دراسة تأصيلية للمنهج التنازعي في مجال العقد الدولي
 |
| دراسة تأصيلية للمنهج التنازعي في مجال العقد الدولي |
مقدمة :
ان التطور السريع للمجتمعات البشرية وكثافة المبادلات التجارية وتنوعها مـن حيـث الموضـوع وتـداخل العلاقات بين التجارة والنقد والتمويل والتنمية على الصعيد الدولي جعل العالم يعيش اليوم في شبكة كـبيرة مـن الاتصالات التجارية الدولية حيث تتم تبادل السلع والخدمات وتنقل ورؤوس الأموال ، وإن هذا التطور في مختلف المجالات وعلى وجه التخصيص في العلاقات التجارية الدولية اقتضى بالضرورة تطوراً آخر موازياً وملائماً في المجال التشريعي خاصة في النصف الثاني من القرن الماضي[1]. وإذا كانت المعاملات التجارية الداخلية تقتضي عقداً لأنها تهدف إلى إحداث أثر قانوني في تبادل وتداول الثروات والخدمات، فإن ذلك الدور يتعاظم في ضوء القانون الدولي بحيث تعد العقود الدولية أداة تسيير التجـارة الدولية والمبادلات الاقتصادية عبر الحدود.
فالعقود الدولية إذن تعتبر الأداة القانونية الأكثر استعمالا في مجال المعاملات الدولية، فبمقتضاها يتم جلب الاستثمارات سواء تعلق الأمر بالدولة في إطار تحقيق خطتها الاقتصادية أو بالنسبة للأفراد فيما بينهم من خلال المعاملات التجارية و التي تتخذ في الغالب شكل تصدير أو مبادلات مختلفة .[2] و ادا كانت العقود الداخلية تخضع بشكل بديهي للقانون الداخلي طالما أن عناصر العلاقة جميعها تنتمي الى نفس الدولة فان الأمر يختلف عندما يشوب العلاقة عنصرا أجنبيا،حيث سيثار و بدون شك تنازعا بين القوانين التي ترتبط بها العلاقة القانونية،نظرا للاختلاف القائم بين قوانين الدول وأنظمتها، كما سيحدث قلقا تشريعيا حول القانون الواجب التطبيق على هذه العلاقة.
كانت تحكم العقود الدولية قواعد القانون الدولي الخاص أو ما يعرف بقواعد الإسناد التي تعتبر جزءا لا يتجزأ من القانون الوطني، والتي يحيل إليها القاضي بصدد نزاع قائم وتحيل بدورها إلى تطبيق قواعد قانونية وطنية أو ما يعرف بالقانون الواجب التطبيق، ذلك في حالة عدم إشارة المتعاقدين إلى القانون الواجب التطبيق في أحد بنود العقد، أما في حالـــة الإشارة إلى ذلـــك صراحــــة، أو ضمنا، فما على الأطراف إلا التقيد بذلك بتطبيق ما جاء في بنود العقد تحقيقا لمبدأ أصيل في مجال إبرام العقود، ألا وهو مبدأ العقد شريعة المتعاقدين. [3] إلا أنه منذ زمن غير بعيد وتفاديا لإجهاد المتعاقدين في البحث عن قانون يحكم عقدهم وينظم ما يرتبه من آثار وبعيدا عن كل لبس أو تدليس قد يكون أحد المتعاقدين من ضحاياه، أو جهل بقواعد القانون المختار والذي يكون في الغالب أجنبيا، توالت الجهود بالدراسة والنقاش والتعاون في شتى المجالات القانونية منها والإقتصادية والإجتماعية وحتى السياسية من أجل توحيد القوانين الوطنية التي تحكم العقد. حيث كللت تلك الجهود بإنعقاد مؤتمرات دولية، وقعت على إثرها عدة اتفاقيات دولية، وبالأخص في مجالات التجارة الدولية كونها أهم موضوعات العقد الدولي التي نالت القسط الوفير في مجال التوحيد بالرغم من العراقيل العديدة التي واجهتها كاختلاف الأنظمة القانونية و الاقتصادية ،في عام 1894 عقد ما يعرف الآن بمؤتمر لاهاي للقانون الدولي الخاص مؤتمره الأول في محاولة لتوحيد قانون تنازع القوانين. وفي غضون أقل من 20 عاما أدت الرغبة في توحيد الأحكام الموضوعية في بعض المجالات القانونية على الأقل إلى اعتماد اتفاقية توحيد القانون المتعلق بالسفاتج سنة1912. وتوالت الجهود بعد ذلك، حتى توجت بإنشاء الجمعية العامة لألمم المتحدة للجنة "اليونسترال L.A.R.T.I.C.N.U "التي أُوكلت ليا مهمة تشجيع التنسيق والتوحيد التدريجيين للقانون التجاري الدولي، حيث بدأت عمليا بالتركيز على أربعة مواضيع كان من بينها - اتفاقية لاهاي المتعمقة بالقانون الواجب التطبيق على البيع الدولي للبضائع لعام 1955. [4]
أما في المغرب فان النصوص المنظمة للعقد في القانون الدولي الخاص المغربي تجد أساسها في ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب الصادر في بداية عهد الحماية أي في 12 غشت 1914 حيث ظلت العقود التجارية الداخلية المبرمة بين المغاربة خاضعة للقواعد المستمدة من الشريعة الاسلامية و من عادات و أعراف كانت تتناسب مع الواقع الاقتصادي للبلاد في تلك الحقبة أما العقود المبرمة بين الأجانب أو بين هؤلاء و المغاربة فقد كانت قائمة على الحرية المطلقة و مبدأ المعاملة بالمثل و قد استمر هدا الوضع حتى بعد حصول المغرب على استقلاله[5].
وكما هم معلوم بدأ فإن العقود تخضع لقانون الإرادة ،فهو الذي يمنح للمتعاقدين حرية اختيار القانون أو تحديد مضمون العقد ،حيث يختلف مفهوم هذا المبدأ في العقود الداخلية عنه في العقود الدولية .فبينما يقصد به في نطاق القانون الداخلي أن إرادة الأطراف حرة في تحديد مضمون العقد و أثاره بشرط أن لا تتنافى مع المصلحة العامة ، فانه بخصوص القانون الدولي الخاص فمبدأ سلطان الإرادة لا يقتصر هنا على تحديد مضمون العقد و أثاره ، وإنما يتعداها إلى تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد و القضاء المختص بالنظر في النزاعات الناشئة عنه .
إن الهدف من دراسة موضوع القانون الواجب التطبيق على العقود الدولية -وخاصة التجارية منها- بدرجة أولى هو التيسير على المتعاقدين بما يحقق مصالحهم ويصون حقوقهم, التي تنشأ في ظل العقد محل النزاع, والذي يرتبط بأكثر من نظام قانوني, لذا أضحت مسألة تعيين القانون الواجب التطبيق على العقود الدولية محط اهتمام العديد من الدول والأنظمة القانونية[6] .
تتجلى أهمية موضوع دراسة تأصيلية للمنهج التنازعي في العقد الدولي, في كون مسألة تنازع القوانين أحد أهم المسائل و الأكثرها تداولا على مستوى العلاقات الدولية الخاصة و لقد تم الاعتماد في هذه الدراسة على المنهج التحليلي و المنهج التاريخي من خلال دراسة القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي وفقا للمنهج التنازعي و تأصيل مبدأ سلطان الارادة على المستوى الدولي و المغربي وفقا للتصميم التالي :
المبحث الأول: ظهور مبدأ سلطان الإرادة على المستوى الدولي
المبحث الثاني :التطور التاريخي لقاعدة خضوع العقد لقانون الإرادة
ودلك في محاولة منا للاجابة على الاشكالية التالية :
إلى أي مدى يمكن تكريس مبدأ سلطان الإرادة كأساس لتحديد القانون الواجب التطبيق على العقود الدولية؟
المبحث الأول:ظهور مبدأ سلطان الإرادة على المستوى الدولي
اسـتقر في مختلـف الـنظم القانونيـة مبـدأ العقـد شـريعة المتعاقـدين في الحـدود الـتي ينشـأ فيهـا وفقـا للقـانون، وأجمعـت التشـريعات علـى اخـتلاف مـذاهبها علـى إخضـاع عقـود التجـارة الدوليـة لمـا يسـمى " بقـانون الإرادة ،" والـذي وفقـا لـه يكـون لأطـراف العقـد حريـة اختيـار القـانون الــذي يحكمــه[7] ، فأصــبح الــدور الــذي يلعبــه هــذا القــانون لا يســتهدف إلا تأكيــد وضــمان احــترام التوقعــات المشــروعة للمتعاقــدين باســتخدامه لتحديــد القــانون الواجــب التطبيــق مــن ناحيــة، و معطيــا للأطراف فرصة التحكم في هذا القانون من ناحية أخرى، كونه يسمح للأطراف باستبعاد قانون معين أو التغيير في طبيعة القانون الذي يختارونه، ليتحول بذلك من مبدأ لحل تنازع القوانين إلى مبدأ يسـمح بالحرية التعاقدية في المجال التجاري والاقتصادي الدولي . هدا المبدأ استرعى انتباه جل التشريعات الوطنية و المنظمات الدولية (مطلب أول) بعد أن مر من مراحل عدة ليصبح مبدأ ثابتا في تحدید القانون الواجب التطبیق على النزاع.
المطلب الأول:ماهية مبدأ سلطان الارادة
إن إسناد مهمة تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي لإرادة الأطراف ما هو إلا تكريس لمبدأ معروف، يتمثل في "سلطان الإرادة"، ولقد استقر القانون الوضعي، وحتى الفقه، في حال تنازع القوانين، حول مسألة القانون المختص في العقود الدولية عن طريق قاعدة عرفية متمثلة في أن العقد يخضع للقانون الذي يختاره الأطراف[8] ويظهر للوهلة الأولى، أن مبدأ سلطان الإرادة فكرة فلسفية يقصد بها أن للفرد إرادة حرة بصفة مستقلة عن المجتمع، الذي يعيش فيه، فالإرادة هي الأساس ، لكن الحقيقة تظهر على خلاف ذلك، إذ أن الأسس القانونية المتعلقة بالعقد التجاري الدولي، تقوم على إرادة أطرافها، استنادا على حرية المتعاقدين في تحديد النظام القانوني لحكم العقد، مما يؤدي بنا إلى تكييف العقد التجاري الدولي أولا، ثم تحديد المبدأ الذي على أساسه يختار المتعاقدان القانون الواجب التطبيق على هذا العقد، باعتبار العقد عموما هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني معين، يتمثل في التزام شخص أو أكثر، في مواجهة شخص آخر أو أكثر، بإعطاء شيء، أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل، وإذا كان العقد يلعب في القانون الداخلي، دورا أساسيا في تبادل وتداول الثروات والخدمات، فإن ذلك الدور يتعاظم في القانون الدولي للأفراد[9].
و بدلك فان مبدأ سـلطان الإرادة يعني حرية الإتفاق والعقود في القانون الداخلي، حيث أن القانون الذي يحكم الإلتزامات يستند إلى إرادة الأطراف المتعاقدة أي إلى إرادتهم السيادية " فالإرادة الحرة ينحصر سلطانها أو إستقلالها لا في تحرير العقد من سيطرة القانون بل في تعيين القانون الذي يضفي على العقد الصفة القانونية ، لأن مبدأ قانون الإرادة يعـني في عمق مفهومه خضوع العقد للقانون لأنه ومهما يكن فإن العقد الدولي وفقاً لهذا المبـدأ ومنـذ مولـده يخـضع بالضرورة لقانون دولة معينة وتلك هي القاعدة الموروثة التي لم تخرج عنها القوانين الوضعية [10]، من هنا فان تحديد مفهوم قانون الإرادة ينبني مجموعة من الأسس لهذه الفكرة، فمن ناحية القانون إعترف إبتداءاً للأطراف بحق إنشاء وتكوين عقدهم، ومعروف في الفن القانوني أن العقد هو نظام قانوني خاص له القدرة على خلق قواعد قانونية وإن كانـت فردية ،ومادام كذلك فمن باب أولى أن يسمح القانون للأفراد بإختيار القواعـد القانونيـة أو القانون الذي يحكم عقدهم فمن يملك الأكثر يملك الأقل . أما من ناحية ثانية ، يعد العقد أداة لتداول الثروات والخدمات ، وأطراف العقد هم أدرى بالقانون الـذي لا يعرقل ذلك التداول و يستجيب لحركة التجارة الدولية وتنقلها عبر الحدود هذا لاسيما أن هناك قـوانين متطـورة وأخرى بعيدة كل البعد عن اللعبة الإقتصادية ومن ناحية ثالثة يعد ذلك وسيلة للإقتصاد في تحرير العقود الدولية وصياغتها فبدلاً من أن يتضمن عقـدهم كافة الأحكام القانونية لقانون أجنبي معين يقدرون أنه أكثر ملا ءمة، يكفيهم أن يشيروا في سطر بإختيارهم هـذا القانون ليصبح واجب التطبيق .
وقد كرست مختلف القوانين قاعدة خضوع العقود الدولية لقانون الارادة الصريحة أو الضمنية للأطراف،ففي فرنسا و منذ سنة 1910 و صدور القرار الشهير الذي جاء فيه 'ان القانون الواجب التطبيق على العقود سواء فيما يتعلق بتكوينها أو بآثارها أو بشروطها هو القانون الذي يتبناه الأطراف' و القضاء الفرنسي يردد تلك الصيغة الى يومنا هذا[11]. كما نص قانون المعاملات المدنية الإماراتي ، في المادة رقم 19 على أن ' يسري على الالتزامات التعاقدية شكلا وموضوعا قانون الدولة التي یوجد فیها الموطن المشترك للمتعاقدین إن اتحدا موطنا ، فإن اختلفا موطنا يسري قانون الدولة التي تم فیها العقد ما لم یتفق المتعاقدان أو یبین من الظروف أن قانونا آخر هو المراد تطبيقه'[12] . و في القانون المدني المصري ذلك نجد المادة رقم 19 تنص على تطبيق قانون الدولة التي یوجد فیها الموطن المشترك للمتعاقدین إذا اتحدا موطنا أو قانون الدولة التي تم فیها العقد إذا اختلفا المتعاقدان موطنا[13] ، أيضا نجد القانون الدولي الخاص الإسباني لعام 1974 المادة 10 من الباب التمهيدي للقانون المدني، القانون الدولي الخاص لألمانيا الديمقراطية النافذ من أول يناير 1976في مادته 12 ومجموعة القانون الدولي الخاص التركي، السارية منذ 22 نوفمبر 1982 المادة24 ،ومجموعة القانون الدولي الخاص اليوغسلافي لأول يناير 1983 المادة 19 وما بعدها، والقانون الدولي الخاص الألماني الفدرالي لعام 1986 المادة 27 وما بعدها والقانون الدولي الخاص الإيطالي لعام 1995 والقانون الدولي الخاص التونسي لعام 1999 [14].
ولم يقتصر الأمر على القوانين الوطنية ،بل كرس مبدأ قانون الارادة في العديد من الاتفاقيات الدولية ونذكر منها اتفاقة لاهاي والخاصة بالبیوع الدولية للمنقولات الموقعة في 15 یونیو 1955 والنافذة حيث نصت في المادة 2 على أنه " يسري على البيع القانون الداخلي للبلد الذ تحدده إدارة الأطراف " ، كما نصت اتفاقية جنیف الأوروبية للتحكيم التجاري الدولي الموقعة في 21 ابريل 1961 في المادة رقم 1 على أن " الأطراف أحرار في اختيار القانون الذي یتعین على المحكمین تطبيقه على موضوع النزاع " ، أيضا في القانون النموذجي الذ وضعته لجنة الأمم المتحدة شأن التحكيم التجاري الدولي في 21 یونیو 1985 ، نصت المادة رقم 28على أن " تفصل هیئة التحم في النزاع وفقا للقانون المختار بواسطة الأطراف[15] " .
المطلب الثاني: التطور التاريخي لمبدأ سلطان الإرادة على مستوي الدولي
إن قاعدة خضوع العقد لقانون الإرادة ليس وليد اليوم ، وإنما استمد جذوره في أحقاب التاريخ حيث مر هذا المبدأ عبر مجموعة من المراحل و المحطات التاريخية التي ساهمت بشكل أو بآخر في بلورة هذا المفهوم .
ان القاعدة في مبدأ سلطان الارادة هي تمتع أطراف العقد الدولي بحرية تحديد مضمونه إعمالا لمبدأ سلطان الإرادة، ولا يقيدهم في ذلك سوى اعتبارات النظام العام.[16] حيث تعتبر قاعدة خضوع العقود الدولية لقانون الإرادة من أهم و أقدم قواعد القانون الدولي الخاص التي أرستها قواعد تنازع القوانين في جل الأنظمة القانونية .و تاريخيا ترجع نشأة قاعدة قانون الإرادة إلى المدرسة الإيطالية القديمة التي كانت تطبق على التصرفات بصفة عامة قانون مكان إبرامها شكلا وموضوعا ،[17] وهذه القاعدة قديمة قدم القانون الدولي الخاص ذاته،فمن المعروف أن إيطاليا هي مركز نشأة "نظرية تنازع القوانين"في القرن الثالث عشر بفضل ظهور نظام الإقطاع ،وازدهار التجارة بين مدن شمال إيطاليا،كما ساهم الفقيه الفرنسي ديمولان في إظهار قاعدة سريان إرادة الأطراف المتعاقدة انطلاقا من استخدامه لفكرة الإرادة المفترضة للأطراف، ففي القرن السادس عشر خطا هدا الفقيه الفرنسي نحو اختصاص قانون الإرادة، الخطوة المتبقية، فقال: " إذا كان قانون بلد الإبرام يطبق على أساس أنه القانون الذي اختارته ضمنيا إرادة المتعاقدين فبالإمكان أن يختاروا قانونا آخر غيره ليحكم عقدهما ". وكان من شأن هذا الاستنتاج المنطقي لديمولان أن انكمش مجال أعمال قاعدة خضوع العقد لقانون بلد إبرامه، فاقتصر فقط على حكم شكل العقد، وقد رحب فقهاء القرن 18 ،وخاصة دولونوا بما قرره ديمولان من خضوع العقد للقانون الذي اختارته إرادة المتعاقدين.ونوه بعض الفقه إلى أن ديمولان قد استمد هذه القاعدة من الفقه الإيطالي ، وأنه قد أطلق القاعدة التي صاغها لتتناول سائر العقود ،وبذلك جعل للإرادة دورا في حل تنازع القوانين بشأن العقد ،واعتمد بذلك مبدأ قانون الإرادة ضمن قواعد التنازع وأصبح موضوع العقد يخضع للقانون المختار بينما بقي شكله خاضعا لقانون محل إبرامه ليتبناها بعد ذلك المشرع الفرنسي،[18]
و ظل قانون محل الإبرام يطبق على موضوع العقد و كذا على شكله إلى حدود نهاية القرن 19 م ، حيث تم الفصل ما بين القانون المطبق على الموضوع الذي أصبح هو قانون الإرادة و بين شكل العقود الذي بقي خاضعا إلى قانون محل الإبرام ،[19] وبهذه المثابة ميز بارتول بالنسبة للعقود بين شكل العقد وموضوعه ،فأخضع الشكل لقانون مكان الانعقاد، أما بالنسبة للموضوع فقد فرق الفقيه الإيطالي بين الآثار العادية و يخضعها أيضا لقانون محل إبرام العقد ، و الآثار الطارئة و تخضع لقانون محل التنفيذ .ورغم أن بارتول قد أدرك التفرقة بين شكل التصرف وموضوعه ، إلا أن الأمر لم يكن واضحا نظرا لخضوع كل من شكل التصرف و موضوعه لقانون محل الإبرام .واستمر الحال على هذا النحو حتى جاء الفقيه الإيطالي كيرتيس في نهاية القرن الخامس عشر ، ليفسر- و لأول مرة بصيغة إيجابية –خضوع موضوع العقد لقانون محل إبرامه ،بأن الأطراف قد ارتضوا ضمنيا تطبيق هذا القانون [20]
و على هذا النحو ،كرست قاعدة خضوع العقد الدولي لقانون الإرادة و أصبح العقد يحدث أثره حتى خارج محل إبرامه ما دام أنه وليد الإرادة و ليس القانون ، وبذلك لم يعد للعقد حبيس الحدود الإقليمية .[21] ومن جهة أخرى نجد الفقيه دارجنتر الذي أتى بطرح مخالف ،حيث جاءت كل كتاباته ونظرياته موجهة للدفاع عن الإقليمية ،فقد كان لمبدأ الإقليمية معنى واسع لدى هذا الفقيه كونه عد الأصل ،أما إمكانية قبول تطبيق القانون الأجنبي فهو الاستثناء .لكن على الرغم من محاولات الهدم التي تعرض لها الفقيه دارجونتر وذلك باقتصاره على إسناد الأحوال الشخصية و العينية فقط واستبعاد العقود و الإجراءات ،فقد لقي فقهه صدى واسع في هولندا[22].
وخلال القرن الثامن عشر حاول الفقهاء الفرنسيون حل مشكلة التنازع عن طريق التوفيق بين فقه ديمولان ذي الطابع التحليلي العملي ،وفقه دارجونتر ومن بعده فقه المدرسة الهولندية الذي يمتاز بطابعه التجريدي و التأصيلي ، مما أدى إلى فتح الباب أمام فقهاء آخرين حملوا لواء البحث في مختلف قواعد التنازع المتعلقة بالعلاقات الخاصة الدولية .ومع أن نظرية ديمولان في القرن 19 لقيت صدى كبير لدى مختلف التشريعات لكنها لم تسلم من الانتقادات و يمكن أن نذكر منها :
- قد يؤدي تطبيق قانون الإرادة إلى بطلان العقد ،وهي نتيجة غير مقبولة لأنه لا يتصور أن يختار المتعاقدين قانونا يبطل تعاقدهم رغم ما يحكمه من تشريعات صريحة .
- لابد أن يكون هناك قانون يعطي الأطراف صلاحية اختيار القانون الواجب التطبيق ، ولا يمكن هذا القانون أن يكون هو القانون الواجب التطبيق بنفسه ،والذي اختارته إرادة الأطراف .والقول بخلاف ذلك يوقعنا في حلقة مفرغة مما يبرر القول بأن اختيار القانون الواجب التطبيق غير مستمد من سلطان الإرادة .[23]
وقد استمر الوضع على هذا النحو إلى القرن التاسع عشر ،إذ حاول كل من الفقيه سافيني ،وفليكس و كانت ، وغيرهم من الفقهاء التوسع في هذه المسألة من خلال الإقرار لأول مرة بالاستعمال الصريح لمصطلح سلطان الإرادة في القانون الدولي الخاص ،فقد أخضع الفقيه الألماني "سافيني"العقد لمكان تنفيذه.حيث اعتمد في بحثه حول قاعدة التنازع بالبدء في تحليل الطبيعة القانونية للرابطة أو العلاقة محل النزاع.
وفي إيطاليا أقر الفقيه مانشيني خضوع الالتزامات التعاقدية لقانون الإرادة استثناءا من المبدأ العام عنده و القاضي بتطبيق القانون الشخصي ،وتعد قاعدة ترك الحرية للمتعاقدين في اختيار القانون الواجب التطبيق على عقدهم من بين الاستثناءات التي أدخلها على مبدأ شخصية القوانين .[24]
إذا كان إقرار حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد قد تأكدت من قبل فقهاء القانون الدولي الخاص بصفة نسبية في القرن التاسع عشر فإن تأكيد هذا المبدأ من قبل الاجتهاد القضائي الفرنسي لم يتم إلا في نهاية هذا القرن وبداية القرن العشرين، و ذلك على إثر حكـم شهير في قضية نظرت فيها محكمة النقض وصدر فيها الحكم[25] في 5 ديسمبر 1910 كما سبقت الاشارة اليه بمناسبة عقد النقل البحري، أين حدد بصفة صريحة وواضحة، أن القانون الواجب التطبيق على العقود الدولية، سواء فيما يتعلق بتكوينه أو من حيث شروطه وآثاره هو القانون الذي يختاره الأطراف.
تبعا لذلك فإنه حتى ذلك الوقت كانت إرادة الأطراف لا تملك الخروج عن القـانون الواجـب التطبيـق الـذي يقدمـه مـنهج قاعـدة تنـازع القـوانين، فاسـتقر لأطـراف العقـد حريـة اختيـار القـانون الـذي يحكـم علاقــاتهم التعاقديــة، وممــا ســاعد علــى ذلــك هــو التطــور الــذي شــهدته الحريــة الفرديــة والــتي تشــكل انعكاسا حقيقيا للفكر السائد في تلك الحقبة الزمنية بخصوص القوانين الوطنية والاتفاقيات الدولية . و علـى هـذا النحـو يظهـر أن اسـتقرار قاعـدة قـانون الإرادة يعكـس التـأثر بفكـر المـذاهب الليبراليـة الـتي رسـخت مبـدأ حريـة التعاقـد، في حـين يكشـف الاخـتلاف في تطبيـق هـذه القاعـدة عـن تطـور الأفكـار والمضامين الاجتماعية والاقتصادية التي تؤثر على الفاعلية القانونية لتلك القاعدة. وإنطلاقاً من هذا التطور نؤكد فكرة مفادها ه ي أن مبدأ سلطان الإراد ة أصبح مبدأ عالمي بالغ الأهمية لـيس بالنسبة للمتعاقدين فحسب بل حتى بالنسبة للقاضي أو المحكم المعروض عليه النزاع.
المبحث الثاني:تطور فكرة سلطان الارادة في القانون المغربي
قد أقر كل من الفقه والقوانين المدنية المعاصرة بمبدأ سلطان الإرادة في إنشاء التصرفات القانونية، ولكن ضمن حدود معقولة؛ لغايات تحقيق التوازن ما بين الإرادة والعدالة والصالح العام، أي أنه تم إقرار حرية الإرادة في التعاقد وعدم التعاقد، وفي تحديد مضمون العقد وآثاره، وفقا الاقتصادية العليا للدولة واستنادا لمعايير المصلحة العامة والنظام العام والسياسة للحدود التي يرسمها القانون وقد أصبح مبدأ سلطان الإرادة وما ینتج عنه من حریة التعاقد مبدأ ثابت في غالبیة النظم القانونیة وخاصة ذات النزعة الفردية، ولم یقتصر الإعتراف بهذا المبدأ على القوانین الوطنیة، بل تبنته العدید من الاتفاقیات الدولیة، وكرسته الجهات التحكيمیة الدولیة كقاعدة هامة من قواعد التجارة الدولیة.و لم يكن المغرب في منأى عن الأخذ بهذا المبدأ الذي عرف تغيرا في اعماله وفقا للتغيرات التي جاءت بها الحقب الزمنية التي مر منها (مطلب ثاني) بعد أن اقرت الشريعة الاسلامية هذا المبدأ (مطلب أول).
المطلب الأول: نشأة مبدأ سلطان الإرادة و تطوره في الشریعة الإسلامیة
في الشریعة الإسلامیة، مبدأ سلطان الإرادة بدأ مع بدایة الإسلام ونزول الوحي على النبي محمد صلى االله علیه وسلم،وقد وصل مداه ،إلى أن جعله االله أساس الدین كله قال تعالى:'لا اكراه في الدين قد تبين الرشد من الغي فمن يكفر بالطاغوت و يؤمن بالله فقد استمسك بالعروة الوثقى لا انفصام لها و الله سميع عليم'[26]. و قال أيضا 'و قل الحق من ربكم فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر' [27] . و قال أيضا 'و لو شاء ربك لامن من في الأرض كلهم جميعا أفأنت تكره الناس حتى يكونوا مؤمنين'[28].(كون وواضح من هذه النصوص أن حریة الإنسان هي أساس صحة الإیمان باالله عز وجل، وبقیة التصرفات من باب أولى لأنها أقل شأنا من الاعتقاد ذاته. أما النصوص الخاصة بحریة التعاقد في مجال المعاملات فمنها: قوله تعالى ' يا أيها الدين أمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم و لا تقتلوا أنفسكم ان الله كان بكم رحيما 'فهذه الآیة الكریمة تدل على حكمین أساسیین هما: الأول: تحریم أكل المال بالباطل،ولیس الأمر مقصوار على الأكل و انما یشمل جمیع التصرفات ولكن عبر بالأكل لأنه معظم المنافع التي یسعى إلیها الإنسان في هذه الحیاة، یقول الشیخ محمد الطاهر بن عاشور رحمه االله تعالى: " الأكل مجاز في الانتفاع بالشيء انتفاعا تاما لا یعود معه إلى الغیر، فأكل الأموال هو الاستیلاء علیها بنیة عدم إرجاعها لأربابها.[29]والمراد بالباطل هو كل ما یخالف الشرع كالربا،والقمار، والبخس، والظلم، والرشوة ، والغش والسرقة، والغصب... أما الثاني: جواز كل تجارة بشرط أن تكون عن تراض بین المتعاقدین، ولا باطل فیها، فهذه الآیة واضح أنها دلیل قوي على جواز جمیع العقود مادام الرضا بین المتعاقدین محققا وطبعا ما لم تكن وسیلة لأكل أموال الناس بالباطل[30] .
قوله صلى االله علیه وسلم' المسلمون عند شروطهم إلا شرطا حرم حلالا أو شرطا أحل حراما'[31] (وفي روایة' والمسلمون عند شروطهم ما لم یعص االله.' ومعنى الحدیث أن المسلمون مطالبون بالوفاء بشروطهم التي اشترطوها بإردتهم ، باستثناء الشروط المخالفة للنصوص الشرعیة.
حيث تميز النظام القانوني للعقود في هذه الفترة أي فترة ما قبل الحماية ،بخضوعها للقواعد المستمدة من الشريعة الإسلامية ومن أعراف و عادات.
أما في عهد الحماية فقد تأثرت هذه العقود المبرمة بين الأجانب أو بينهم و بين المغاربة بمبدأ الحرية التجارية ،وعدم تقييد إرادة المتعاقدين في اختيار قانون العقد،وكانت المقتضيات التي تسري على هذه العقود في هذه المرحلة أي في فترة عهد الحماية تقوم على المنهج التقليدي في حل تنازع القوانين عن طريق قاعدة الإسناد ،أساسه هو تطبيق القانون المختص الذي تحدده آلية التنازع الوطنية والتي تتمثل في العقود الدولية بقانون الإرادة وهذا ما تم تكريسه من خلال المادة 13من ظهير12غشت 1913 حول الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب.[32]
المطلب الثاني: نشأة مبدأ سلطان الإرادة و تطوره في القانون المغربي
أولا:مبدأ سلطان الإرادة في ظهير الالتزامات والعقود المغربي:
خصص المشرع المغربي الفصل 230 من ظهير الالتزامات والعقود للتنصيص على مبدأ سلطان الإرادة، حيث أتى على ذكر أحكامها، باعتبار أن العقد شريعة المتعاقدين، متى تكونت الالتزامات التعاقدية على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة من أقدم على إنشاءها، ثم أقر المساواة بين طرفي العقد، حين نص صراحة على أن إلغاء هذه الالتزامات التعاقدية لا يكون إلا يرضى طرفي العقد معا، مع حسن النية في التنفيذ.[33]
وهناك مجموعة من النصوص التي تؤكد اعتناق المشرع المغربي لهذا المبدأ كالفصول 2و19و21 من قانون الالتزامات و العقود التي تتعلق على التوالي بمبدأ الرضائية في العقود والحرية التعاقدية وضرورة التعبير عن الإرادة بشكل ظاهر ،إلا انه بالإضافة إلى ذلك فان المشرع قد حدد نطاق مبدأ سلطان الإرادة بشكل واضح في الفصل 230 من ق ل ع الذي جاء فيه "الالتزامات التعاقدية المنشاة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون"،وبالتالي فالمشرع جعل إرادة شريعة المتعاقدين تعد بمثابة القانون المنظم لهذه العلاقة العقدية .
ثانيا :مبدأ سلطان الإرادة في ظل ظهير 12 غشت 1913 حول الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب بالمغرب .
أما فيما يخص ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين و الأجانب ،نجد المشرع المغربي قد قيد مبدأ سلطان الإرادة في إطار العقود الدولية و هو ما حدده الفصل 10 من هذا الظهير حيث نص على " تعد التصرفات القانونية التي ينجزها الفرنسيين أو الأجانب في منطقة الحماية الفرنسية التي تعينها إما القانون الوطني للطرفين و إما للقانون الفرنسي ،و إما التشريع الموضوع لمنطقة الحماية الفرنسية ، و إما القوانين و الأعراف المحلية .
و من خلال قراءة هذا الفصل من منظور تاريخي ،يتبين على أنه يطبق القانون الوطني للأطراف و هذا مظهر من مظاهر الامتيازات التي كانت ممنوحة للأجانب في عهد الحماية كما أنه كان يسند للقانون الفرنسي الاختصاص .
أما الفصل 13من هذا الظهير ،فقد أعطى للأطراف حق اختيار القانون الذي يريدون أن يخضعون لهم عقدهم الذي جاء بشكل صريح أو ضمني "تتعين الشروط الجوهرية للعقود و أثارها بمقتضى القانون الذي قصد الطرفان صراحة أو ضمنا الخضوع له .و يعتبر الاختيار صريحا عندما يعين المتعاقدان في العقد بكيفية واضحة القانون الذي يحكمه ،أما الاختيار الضمني فيستخلصه القاضي من ظروف الحال لأنه قائم على إرادة حقيقية و لكنها غير معلنة .[34] أما في حالة سكوت الطرفين ،ز إذا لم يتبين القانون الواجب التطبيق لا من طبيعة العقد ولا من الوضعية النسبية للمتعاقدين ولا من موقع الأموال تمسك القاضي بقانون موطنهما المشترك ،فإذا لم يكن لهما موطن مشترك فبقانونهما الوطني المشترك و إن لم يكن لهما لا موطن مشترك و لا قانون وطني مشترك فبقانون مكان إبرام العقد .[35]
خاتمة:
ويتضح مما سبق، أن مشكلة تنازع القوانين قد أخذ حيزا كبيرا في منازعات عقود الدولية لاتصال هذه الأخيرة بأكثر من نظام قانوني ، مما أدى إلى تحريك قواعد القانون الدولي الخاص ،الأمر الذي تحتم معه إيجاد معيار يساعد على الكشف عن دولية العقد نظرا لما لها من أهمية من حيث القانون الواجب التطبيق على العقد .
فالمبدأ السائد في هذه العقود و القاضي بأن العقد شريعة المتعاقدين ،وهو مظهر من مظاهر السيادة.
ومن جهة أخرى ،يتبين أن جهود المدرسة الايطالية القديمة تعد بمثابة البذرة الأولى لقواعد التنازع ،والتي مهدت الطريق لنظريات حديثة اخرى كانت في مقدمتها المدرسة الفرنسية القديمة و التي مرت بظروف اقتصادية و سياسية تختلف عن سابقتها فكانت الحاجة إلى أفكار قانونية جديدة، كما ساهم الفقيه الفرنسي ديمولان مبدأ قانون الإرادة ضمن قواعد التنازع ،وذلك بجعل الإرادة لها دور في حل تنازع القوانين بشأن العقد،و أصبح موضوع العقد يخضع للقانون المختار بينما بقي شكله خاضعا لقانون محل إبرامه ليتبناها بعد ذلك المشرع الفرنسي ،و ما إن حل القرن 19م و 20م، حتى اعتمد هذا الضابط معظم التشريعات الوضعية .
فإضافة إلى المنهج التنازعي الذي يقوم على ضابط قانون الإرادة في مجال العقود الدولية، برز منهج القواعد المادية الذي حظي باهتمام الفقه و القضاء المقارنين.فما المقصود بهذا المنهج ؟وما مدى استقلال هذا المنهج الموضوعي عن المنهج التنازعي و ما مدى تأثرها بها؟
لائحة المراجع
v الكتب
- محمد حسين منصور:" العقود الدولية" دار الجامعة الجديد ة ، الطبعة الأولى،سنة 2010،مصر.
- أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية 2001
- هشام خالد ، ماهية العقد الدولي'، منشأة المعارف بالإسكندرية ، 2007.
- الیاس ناصيف" العقد الالكتروني في القانون المقارن" ، منشورات الحلبي الحقوقیة ، الطبعة الأولى ، سنة 2009.
- محمد الطاهر بن عاشور،' تفسیر التحریر والتنویر' الدار التونسیة للنشر تونس ،'1984.
- محمد ابن جریر الطبري، جامع البیان في تأویل آي القرآن الطبعة الأولى مؤسسة الرسالة بیروت لبنان 2000.
- عاطف عبد المجيد عبد المجيد ندا :" الفكرة المسندة في قاعدة خضوع شكل التصرفات القانونية لقانون محل إبرامها "دراسة مقارنة في تنازع القوانين ،الناشر دار النهضة العربية ،القاهرة ،السنة: 2006
v الرسائل والأطروحات :
- أمينة الخياط :" القانون المطبق على العقد الدولي الخاص المغربي"أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق جامعة محمد الخامس –كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية الرباط- أكدال .
- سعد الدين محمد :" العقد الدولي بين التوطين و التدويل" مذكرة لنبل شهادة الماجستير في القانون العام" جامعة حسيبة بن بوعلي -الشلف،الجزائر،2007-2008 .
- محمد نبيل حسين "النظام القانوني للعقد الدولي" أطروحة لنيل شهادة الماستر في القانون العام، كلية الحقوق و العلوم السياسية- جامعة محمد خيضر -بسكرة، السنة الجامعية2016-2015 .
- كريم محجوبة:'التحكيم الالكتروني و دوره في حل منازعات عقود التجارة الدولية، مذكرة تخرج لنيل شهادة ماستر، جامعة د/ مولاي الطاهر – سعيدة- كلية الحقوق والعلوم السياسية ، 2014 2015.
- رملة عياض "القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية" أطروحة لنيل شهادة الماستر في العلاقات الدولية الخاصة، جامعة قاصدي مرباح-ورقلة، السنة الجامعية2016-2015 .
- حنان عبد العزيز مخلوف "العقود الدولية" أطروحة لنيل الدكتوراه، جامعة بنها –كلية الحقوق، السنة الجامعية 2010 .
- عماد شاوي "عقد البيع الدولي للبضائع" أطروحة لنيل شهادة الماستر، جامعة 8 ماي 1945 –كلية الحقوق، السنة الجامعية 2015-2016، الجزائر .
- محمد بلاق:" قواعد التنازع و القواعد المادية في منازعات عقود التجارة الدولية "مذكرة لنيل شهادة الماستر في القانون الدولي الخاص-جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان،كلية الحقوق و العلوم السياسية،السنة الجامعية 2010/2011 .
- خالد شويرب،القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي ،أطروحة لنيل دكتوراه في الحقوق جامعة الجزائر،بن يوسف بن خدة،كلية الحقوق،السنة لجامعية: 2008/2009 .
v المحاضرات :
- محمد الوكيلي :"دروس في القانون الدولي الخاص المغربي "جمعة محمد الخامس ،أكدال،السنة الجامعية 2007/2008 دون ذكر الطبعة .
v المواقع الإلكترونية
https://www.marocdroit.com/
قد يهمك أيضا المواضيع التالية:
--------------------------------------------------------------------------------------------------
1سعد الدين محمد :" العقد الدولي بين التوطين و التدويل" مدكرة لنبل شهادة الماجستير في القانون العام" جامعة حسيبة بن بوعلي -الشلف،الجزائر،2007-2008 ،ص 3 .
[2] أمينة الخياط :" القانون المطبق على العقد الدولي الخاص المغربي"أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق ،جامعة محمد الخامس –كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية الرباط- أكدال، ص4 .
[3]- محمد نبيل حسين "النظام القانوني للعقد الدولي" أطروحة لنيل شهادة الماستر في القانون العام، كلية الحقوق و العلوم السياسية- جامعة محمد خيضر -بسكرة، السنة الجامعية2016-2015، الصفحة 2 و مابعدها.
[4]- يريك ي.بيرغستن، إثر مداخلته بمناسبة الإحتفال الخامس والثلاثون لإبرام اتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع لعام 1980 ،فيينا، 2015( متوفرة على شكل ملف pdf، ص 19 Years of Uniform Sales Law-A f35
[5] نقلا بتصرف عن أستاذتنا الدكتورة أمينة الخياط :" القانون المطبق على العقد الدولي الخاص المغربي"مرجع سابق، ص15 .
[6]- رملة عياض "القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية" أطروحة لنيل شهادة الماستر في العلاقات الدولية الخاصة، جامعة قاصدي مرباح-ورقلة، السنة الجامعية2016-2015، الصفحة ج.
7 محمد بلاق:" قواعد التنازع و القواعد المادية في منازعات عقود التجارة الدولية "مذكرة لنيل شهادة الماستر في القانون الدولي الخاص-جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان،كلية الحقوق و العلوم السياسية،السنة الجامعية 2010/2011 ص:40
[8] كريم محجوبة:'التحكيم الالكتروني و دوره في حل منازعات عقود التجارة الدولية، مذكرة تخرج لنيل شهادة ماستر، جامعة د/ مولاي الطاهر – سعيدة- كلية الحقوق والعلوم السياسية ، 2014 2015، ص15
[9] خالد شويرب:القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي، مذكرة تخرج لنيل شهادة الدكتوراه ، جامعة بن يوسف بن خدة - كلية الحقوق والعلوم السياسية ، 2008 2009، ص15.
[10] أحمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي، دار النهضة العربية 2001 ،ص 12
[11] أمينة الخياط :" القانون المطبق على العقد الدولي الخاص المغربي"مرجع سابق، ص74 .
[12] الیاس ناصیف " العقد الالكتروني في القانون المقارن" ، منشورات الحلبي الحقوقیة ، الطبعة الأولى ، سنة 2009 ، ص 34 [13] أمينة الخياط :" القانون المطبق على العقد الدولي الخاص المغربي"مرجع سابق، ص75 .
[14]- رملة عياض "القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية" مرجع سابق ص 14 .
[15]- عبد العزيز الزعابي "القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الالكترونية" ،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه، جامعة بن يوسف بن خدة - كلية الحقوق والعلوم السياسية ، 2007 2008، ص6.
16- محمد حسين منصور: " العقود الدولية" دار الجامعة الجديد ة ، الطبعة الأولى،سنة 2010،مصر. ،ص:123
29 محمد بلاق:" قواعد التنازع و القواعد المادية في منازعات عقود التجارة الدولية "مذكرة لنيل شهادة الماستر في القانون الدولي الخاص-جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان،كلية الحقوق و العلوم السياسية،السنة الجامعية 2010/2011 ص:41
[18] محمد بلاق،مرجع سابق،ص:42/41
[19] أمينة الخياط :"القانون المطبق على العقد الدولي "مرجع سابق ،ص:71
32عاطف عبد المجيد عبد المجيد ندا :" الفكرة المسندة في قاعدة خضوع شكل التصرفات القانونية لقانون محل إبرامها "دراسة مقارنة في تنازع القوانين ،الناشر دار النهضة العربية ،القاهرة ،السنة: 2006 ص3
[21]أمينة الخياط :" القانون المطبق عبى العقد الدولي " مرجع سابق ،نفس الصفحة .
34 من أبرز فقهاء المدرسة الهولندية :الفقيه بورجواني ،ورود نبورغ ، و هوبر ،و غيرهم و قد عرفت هذه المدرسة باسم مدرسة المجاملة الدولية.
35 خالد شويرب،القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي ،أطروحة لنيل دكتوراه في الحقوق ،جامعة الجزائر،بن يوسف بن خدة،كلية الحقوق،السنة لجامعية: 2008/2009 ص:4
محمد بلاق،مرجع سابق،ص:36/37[24]
[25] خالد شويرب:القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي، مذكرة تخرج لنيل شهادة الدكتوراه ، مرجع سابق، ص5.
[26] سورة البقرة الآیة 256
[27] سورة الكهف الآیة 29
[28] سورة یونس الآیة 99.
[29] محمد الطاهر بن عاشور،' تفسیر التحریر والتنویر' الدار التونسیة للنشر تونس ،'1984، ج5 ،ص23-24
[30] محمد ابن جریر الطبري، جامع البیان في تأویل آي القرآن الطبعة الأولى مؤسسة الرسالة بیروت لبنان 2000 ج8 ص216..
[31] رواه البیهقي في السنن الكبرى ج7 ص249 ح14213 ،والدارقطني في سننه ج3 ص27 ح98 ، وصححه الألباني اإرواء الغلیل ج7 ص191 ح2212
أمينة الخياط :"القانون المطبق على العقد الدولي"مرجع سابق،ص:15-16[32]
[33] https://www.marocdroit.com/مقال منشور علي الموقع الالكتروني ،تاريخ الزيارة: 27/12/2017 علي الساعة: 11:15 [34]محمد الوكيلي :"دروس في القانون الدولي الخاص المغربي "جمعة محمد الخامس، أكدال، السنة الجامعية 2007/2008 دون ذكر الطبعة ص:80
[35] أمينة الخياط " القانون المطبق على العقد الدولي"مرجع سابق ص:85
تعليقات
إرسال تعليق
شاركنا برأيك