مقررات الوساطة والصيغة التنفيذية
 |
| مقررات الوساطة والصيغة التنفيذية |
تعتبر الوساطة إحدى طرق تسوية المنازعات بصورة عامة، وإن كان موضوع الوساطة من الموضوعات المستحدثة أي في طور النشوء حيث لم يكن له الحيز الأكبر شأنه شأن التحكيم. ويقصد بالوساطة أنها آلية لتسوية النزاع بطريقة ودية بين الطرفين عن طريق تدخل طرف ثالث محايد يتولى عملية الوساطة ويقرب وجهات النظر بينهم وصولا إلى حل رضائي.[1]
وقد عرفت الفقرة الثالثة من المادة الأولى من قانون الأونسترال النموذجي لعام 2002 للتوفيق التجاري الدولي ‘’الوساطة’’ بأنها ‘’آلية عملية سواء أشير إليها بتعبير التوفيق أو الوساطة أو بتعبير آخر ذي مدلول مماثل، يطلب فيها الطرفان إلى شخص آخر أو أشخاص آخرين )الموفق أو الموفقين( مساعدتهما في سعيهما إلى تسوية ودية لنزاعهما الناشئ عن علاقة تعاقدية أو علاقة قانونية أخرى أو المتصل بتلك العلاقة ولا يكون للموفق الصلاحية لفرض حل للنزاع على الطرفين .[2]
كما عرفتها المادة الأولى من نظام المركز العربي لتسوية المنازعات في الأردن بأنها ’’الوسيلة التي يتم بموجبها السعي لفض النزاع دون أي سلطة للوسيط أو الموفق لفرض قراره في النزاع وذلك عن طريق تقريب وجهات النظر وإبداء الآراء الاستشارية التي تتيح الوصول للحل بهذه الوسيلة’’.[3]
وبصفة عامة فالوساطة هي إحدى آليات الحلول البديلة لفض النزاعات المعروضة في بلدان عديدة وتشمل صورا مختلفة.
وأمام ما أصبح يعرفه جهاز القضاء من إكراهات عديدة تتمثل بالخصوص في تزايد عدد القضايا المعروضة على أنظار المحاكم وكثرتها، وتأخر البت في الملفات نتيجة الكم الهائل الذي يعرض على المحاكم من دعاوى يوميا والذي ينعكس بدوره على أطراف الدعاوى من حيث طول المدة التي تستغرقها إجراءات حل النزاع، فإن ترسيخ العدالة عن طريق أعمال القضاء باعتباره الساهر على حماية حقوق المواطنين، أصبح يعرف في الوقت الراهن العديد من الصعوبات، خاصة وأن الأحكام والقرارات التي تصدر في بعض القضايا قد لا ترضي الأطراف المتنازعة، إذ تبنى في نتيجتها على ما سطره القانون من نصوص دون أن تأخذ بعين الاعتبار رغبة الأطراف في تحقيق التوازن في علاقاتهم ومصالحهم المشتركة.[4]
إلا أن القضاء وفي ظل ما هو معروف اليوم بالوساطة الاتفاقية وذلك وفق الفصل 69-327 من قانون المسطرة المدنية، لم يبق محصورا بالحكم بالتذييل بالصيغة التنفيذية ، وإنما له سلطة المراقبة كذلك، أي مراقبة المقررات الصادرة عن الجهة المختصة بتحرير عقد الصلح، تحت طائلة البطلان، لمخالفته للنظام العام أو القانون، وهنا تكمن أهمية الموضوع، لذلك اقتضى منا هذا الأخير دراسة عينات من مقررات الوساطة في ظل الاجتهاد القضائي من خلال حالتين أساسيتين، الأولى تهم التذييل بالصيغة التنفيذية، والثانية خاصة برفض التذييل وبطلان مقرر الوساطة، وذلك وفق دراسة تطبيقية على أرض الواقع من خلال اجتهادات قضائية، الأمر الذي يقتضي منا طرح الإشكال التالي :
سنجيب على هذا الإشكال وفق التصميم التالي :
- المحور الأول : تذييل مقررات الوساطة بالصيغة التنفيذية
- المحور الثاني :الطعن في مقرر الوساطة
المحور الأول: تذييل مقررات الوساطة بالصيغة التنفيذية
عرف قانون الالتزامات والعقود[5] الصلح بأنه عقد يتم بمقتضاه حسم نزاع بين الأطراف وذلك بتنازل كل منهما للآخر عن جزء مما يدعيه لنفسه، أو بإعطائه مالا أو حقا معينا،[6] فبمجرد استيفاء اتفاق الصلح لجميع عناصره من تحرير وثيقة الصلح والتوقيع عليها، تصبح هذه الوثيقة قائمة بذاتها أو تكتسب قوة الشيء المقضي به بمجرد صدورها، إلا أنه لا يمكن تنفيذها بشكل جبري إلا بمقتضى أمر بتخويل الصيغة التنفيذية لها،[7] وهذا يعني أن تذييل مقرر الوساطة ليس من النظام العام، مما يجعل الأطراف مكتفين بما توصلوا إليه من حل ودي لكي يطبقوه على نزاعهم الناشئ، على عكس المقرر التحكيمي والذي يعد تذييله من النظام العام، فما دام أن النزاع الذي انتهى بإصدار مقرر تحكيمي، فإن إرادة الأطراف التي ذهبت إلى إسناد الاختصاص النوعي في تعيين المحكمين، وكذا في تذييل المقرر التحكيمي بالصيغة التنفيذية لا يمكنها بأي حال من الأحوال أن تحقق أثرا ما دام اتفاق الأطراف هذا مخالفا للنظام العام.[8]
وعليه فقد أسند المشرع المغربي في الفقرة الثانية من الفصل 69-327[9] من قانون المسطرة المدنية[10] مهمة النظر في طلبات تذييل اتفاق الصلح الناتج عن الوساطة بالصيغة التنفيذية إلى رئيس المحكمة المختصة محليا للبت في موضوع النزاع، غير أن موضوع الجهة القضائية المختصة في تذييل اتفاقات الصلح بالصيغة التنفيذية يثير إشكالية قانونية لا تقل أهمية عن سابقتها، وهي مدى إمكانية إصدار القضاة للأوامر بالصيغة التنفيذية نيابة عن رئيس المحكمة المختصة.. إذا ما علمنا أن النص القانوني لا يسعف عن ذلك بحيث أنه لم يتح لنواب رئيس المحكمة مباشرة هذه المسطرة، فلو كانت إرادة المشرع تنصرف إلى قبول هذه النيابة لنص في المقطع الثاني من الفصل المذكور على هذه الإمكانية على الشكل التالي : ‘’.... فإن رئيس المحكمة أو من ينوب عنه ما لم يرد خلاف ذلك’’.[11]
ومع وجود هذه الثغرة القانونية، فإن الاجتهادات القضائية قد سارت على هذا المنوال بالرغم من بعض التجاوزات والتي أعطت الصلاحية لنواب رئيس المحكمة بالبت في موضوع النزاع،[12] وقياسا على موضوع التحكيم لندرة الاجتهادات القضائية في مجال الوساطة، إن لم نقل انعدامها، حيث أن الأطراف يكتفون بما قرر في عقد الصلح المحرر من طرف الوسيط المعين، نجد الاجتهاد القضائي الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، قرار رقم 5369/2006، بتاريخ 21/11/2006 والمقرر أن رئيس المحكمة التجارية بالإضافة إلى كل الاختصاصات المسندة له في المادة التجارية لكل الاختصاصات المسندة لرئيس المحكمة الابتدائية بمقتضى قانون المسطرة المدنية، فهو مختص بالبت في تذييل المقررات التحكيمية الداخلة في دائرة نفوذ محكمته.[13]
يظهر من خلال الجهة المختصة قضائيا بالنظر في طلبات تذييل اتفاق الصلح بالصيغة التنفيذية أنها لا تمس بموضوع الطلب وإنما تنظر في الجوانب الشكلية، وذلك وفق ما هو منصوص عليه في القانون 05-08 كونه غير مخالف للنظام العام ومحترم لشكليات العقد وشروط صحته، فالمحكمة هنا ليست ذات صلاحية بالبت فقط، لكن لها أيضا اختصاص المراقبة، وكمثال على ذلك ما قضت به المحكمة التجارية بالرباط بناء على الفصل 69-327 من قانون المسطرة المدنية كما تم تعديله بمقتضى القانون رقم 05-08، وبناء على الطلب الذي تقدم به السيد م.ع.ع.ع السعودي الجنسية بواسطة محاميه المسجل والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 17/03/2008 والذي يعرض فيه أنه أبرم صلحا بخصوص نزاع نشأ بينه وبين شريكه في شركة ن.أ للتصدير والاستيراد في إطار القانون المذكور والمتعلق بالوساطة الاتفاقية، وإن الوساطة التي أجراها الأستاذ ع.ف بين الأطراف قد تكللت بالنجاح وتم التوقيع على محضر الصلح الذي قد تضمن الالتزامات المتبادلة بين الطرفين، وأنه طبقا للفصل 69-327 من قانون المسطرة المدنية فإنه يحوز لقوة الشيء المقضي به كما نص الفصل 327 في فقرته 26 على أنه يكتسي الصلح بين الأطراف قوة الشيء المقضي به ويمكن أن يذيل بالصيغة التنفيذية، وهذا ما تم التماسه أي تذييل محضر الصلح المنجز بين الطرفين في إطار قانون 05-08 المتعلق بالوساطة الاتفاقية بالصيغة التنفيذية طبقا للفصل 69-327 من قانون المسطرة المدنية.
وحيث أن المشرع قد أجاز في الفصل 55-327 للأطراف الاتفاق على تعيين وسيط يكلف بتسهيل إبرام صلح ينهي النزاع فإن الفقرة 62 من نفس الفصل اشترطت تحرير شرط الوساطة كتابة في الاتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه وأن يتضمن إما تعيين الوسيط أو التنصيص على طريقة تعيينهم، الأمر الذي لم يحصل في النازلة المذكورة، والتي لم يتم فيها الإدلاء بعقد الوساطة من طرف الطالب ولا ما يفيد اتفاق الأطراف على عرض النزاع على وسيط معين )الوسيط المذكور آنفا ع.ف( إذ أن عقد الوساطة الذي يتم بمقتضاه تعيين الوسيط يعتمد على وثيقة يستمد منها هذا الأخير صلاحيته المتمثلة في تسهيل إبرام صلح لإنهاء النزاع مما يبقى معه الطلب مخالفا لمقتضيات الفصل 26-327 من قانون المسطرة المدنية، ومن خلال ذلك تم التصريح برفضه من طرف المحكمة لمخالفته للقانون.[14]
من خلال ما تم ذكره نجد أن تدخل القضاء هو بهدف مراقبة سلامة الاتفاقات والتسويات موضوع الوساطة الاتفاقية من خلال إضفاء الصيغة التنفيذية على الاتفاق، والتأكد من عدم مخالفته للقانون والنظام العام، ما من شأنه أن يحقق الهدف من اللجوء الوساطة وهو تجاوز المشاكل التي يطرحها تنفيذ الأحكام القضائية لأن التسوية هي عمل إداري وتنفيذها يبقى خاضعا لإرادة الأطراف، وتجدر الإشارة إلى أن التذييل بالصيغة التنفيذية يخول ضمان مباشرة إجراءات التنفيذ الجبري، وبهذا يختلف الصلح المعقود بين الأطراف في إطار عادي عن الصلح الذي يتم عبر وسيط طبقا للمقتضيات القانونية الخاصة بالوساطة الاتفاقية، حيث يمكن للصلح المبرم في هذا الإطار أن يذيل بالصيغة التنفيذية، وهو ما لا يتيحه الصلح المبرم في إطار عادي بين الطرفين تلقائيا.[15]
المحور الثاني :الطعن في مقرر الوساطة
إذا كان الصلح الإتفاقي الذي يتم أمام الوسيط، وهو ليس بهيئة قضائية عقدا ، فإنه لا يمكن الطعن فيه إلا بطرق الطعن المقررة للعقود بصفة عامة، أما الصلح القضائي فيمكن الطعن فيه بطرق الطعن المقررة للعقود عن طريق رفع دعوى البطلان إذا ما نتفت أهلية أحد طرفيه مثلا، أو دعوى الإبطال إذا ما شابها عيب من عيوب الرضى، مثلما يكون قابلا للطعن فيه بطرق الطعن المقررة قانونا ضد الأحكام القضائية وفق ما هو منصوص عليه في قانون المسطرة المدنية[16].
إن من بين طرق الطعن في مقررات الوساطة الطعن بالبطلان ، وبالرجوع إلى الفصل 62 327 من قانون المسطرة المدنية نجده ينص على أنه: "يجب تحت طائلة البطلان أن يحرر شرط الوساطة كتابة في الإتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه .
ويجب تحت طائلة البطلان، أن يتضمن شرط الوساطة إما تعيين الوسيط أو الوسطاء وإما التنصيص على طريقة تعيينهم" ، نفس الأمر الذي تطلبه المشرع فيما يخص شرط التحكيم[17]، وببطلان شرط الوساطة من قبل القضاء يمكن اللجوء إلى القضاء الرسمي ، ونظرا لقلة القرارت القضائية في مجال الوساطة سوف نقوم بالقياس على قرار صادر عن محكمة النقض ، قرار عدد 129/2 الصادر بتاريخ 6 مارس 2014 في الملف عدد 1049/3/2/2011 ،
إذ اعتبرت محكمة النقض في هذا القرار مايلي : إن محكمة الاستناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه لما تبين لها أن الأمر يتعلق بدفع بعدم القبول لوجود شرط التحكيم وليس دفعا بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة المرفوع إليها النزاع لفائدة محكمة أخرى ردت عن صواب ما تمسكت به الطاعنة بتعليلها " أن بمقتضى الفصل 317 من ق م م يجب تحت طائلة البطلان 1) أن يضمن شرط التحكيم كتابة في الاتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه بشكل لا لبس فيه 2)أن ينص في شرط التحكيم إما على تعيين المحكم أو المحكمين وإما على طريقة تعيينهم . وإن الثابت من البند 63 من عقد الصفقة المدرجة بنسخة منه بالملف أن طرفي النزاع اتفقا مبدئيا على فض جميع المنازعات المترتبة على تأوييل العقد وتنفييذه وفسخه عن طريق التحكيم إلا أن شرط التحكيم المضمن بصلب العقد لم يعين المحكم أو المحكمين الذين تناط بهم مهمة الفصل في النزاع ولا طرقة تعيينهم وأنه ببطلان الشرط المذكور يكون من حق طرفي النزاع اللجوء إلى القضاء الرسمي لفض النزاع القائم بينهما".
يلاحظ أن صيغة الفصل 327 في فقرته 66 من قانون التحكيم والوساطة الاتفاقية وردت معيبة، إذ نصت على أنه : "يكتسي الصلح فيما بين الأطراف قوة الشيئ المقضي به انتهائيا، ويمكن أن يذيل بالصيغة التنفيذية". فيلاحظ أن عبارة التذييل وردت لاحقة على عبارة الشيء المقضي به ، في حين أن عقد الصلح الإتفاقي ، كما هو الحال بالنسبة للصلح المبرم أمام الوسيط، لا يكتسب حجية إلا في حدود ما تم التعاقد عليه والتصالح بشأنه، ولا يكتسب حجية مطلقة ويصبح سندا تنفيديا إلا بعد تذييله بالصيغة التنفيذية ، لذلك كان الصواب في الصياغة أن تأتي كما يلي: " يكتسي الصلح فيما بين الأطراف، متى تم تذييله بالصيغة التنفيذية، قوة الشيء المقضي به انتهائيا ".
ويطرح في هذا الصدد، التساؤل حول الحل المستساغ قانونا في الحلة التي تثور فيها مشاكل تتعلق بشروط وظروف تنفيذ الصلح الموقع في الوساطة، وترجع في مصدرها إلى خطأ ارتكبه الوسيط عند صياغة نص الاتفاق ، وترتب عنه ضرر لطرف وكسب للطرف الأخر، فهل يجب الرجوع إلى الوسيط على غرار ماهو منصوص عليه في الفصل 26 من قانون المسطرة المدنية بالنسبة للأحكام لإصلاح الخطأ المادي ، أم الإحتكام إلى القضاء لهذه الغاية ، أم رفع دعوى المسؤولية المدنية ضد الوسيط على أساس المطالبة في مواجهته بالتعويض عن الضرر الذي أحدثه فعل التقصير المرتكب من جانبه؟
من هنا تثور مسألة ضرورة إجبار الوسطاء بتأمين مسؤوليتهم المدنية الناجمة عن الأخطاء التي قد ترتكب من جانبهم أثناء أدائهم لمهامهم ، والتي قد تلحق ضررا ، مهما كانت طبيعته، بأحد أطراف الوساطة[18].
لائحة المراجع
الكتب :
- محمد أطويف : ’’الطرق البديلة لتسوية نزاعات الشغل‘’ ، سلسلة أعمال جامعية، دار نشر المعرفة المغرب.
المجلات :
- هند فائز أحمد: ‘’الوساطة في المنازعات الالكترونية’’، مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، العدد الثالث/السنة السادسة، كلية القانون جامعة بابل.
- عبد الحميد الأحدب، مجلة التحكيم العالمية، مجلة التحكيم العربي في الغرب ومجلة التحكيم الغربي في البلاد العربية، الشق الخاص بالاجتهاد القضائي المغربي، مجلة فصلية-بيروت العدد الثالث عشر- يناير 2012 السنة الرابعة.
- عبد الحميد الأحدب، مجلة التحكيم العالمية، مجلة التحكيم العربي في الغرب ومجلة التحكيم الغربي في البلاد العربية، الشق الخاص بالاجتهاد القضائي المغربي، مجلة فصلية-بيروت العدد الثالث والعشرون- يوليوز 2014 السنة السادسة.
أطروحات وبحوث :
- خديجة علاوي: ’’الوساطة لحل النزاعات في القانون الداخلي المغربي’’، أطروحة لنيل الدكتوراه، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سلا، السنة الجامعية 2014-2015.
- ناصر بلعيد وكريم بنموسى : دور القضاء في مسطرة التحكيم، المعهد العالي للقضاء، بحث نهاية التمرين الملحقين القضائيين، الفوج 34، السنة 2007-2009.
قوانين :
- ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 الموافق ل 28 شتنبر 1974 بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية.
- قانون الأونسترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراكه واستعماله 2002، منشورات الأمم المتحدة، نيويورك 2004.
- قانون الالتزامات والعقود ظهير 9 رمضان 1331 الموافق ل 12 أغسطس 1913 في صيغة محينة بتاريخ 18 فبراير 2016.
أحكام وقرارات قضائية :
- قرار محكمة الاستئناف بالقنيطرة ملف مدني عدد 3169/93 صادر بتاريخ 10/10/1995.
- حكم صادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 18/03/2008 في ملف عدد 1146/01/2008.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1] - هند فائز أحمد: ‘’الوساطة في المنازعات الالكترونية’’، مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، العدد الثالث/السنة السادسة، كلية القانون جامعة بابل، ص 249.
[2] - قانون الأونسترال النموذجي للتوفيق التجاري الدولي مع دليل اشتراكه واستعماله 2002، منشورات الأمم المتحدة، نيويورك 2004.
[3] - المركز الأردني لتسوية النزاعات (JCDR).
[4] - خديجة علاوي: ’’الوساطة لحل النزاعات في القانون الداخلي المغربي’’، أطروحة لنيل الدكتوراه، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سلا، السنة الجامعية 2014-2015، ص 1.
[5] - قانون الالتزامات والعقود ظهير 9 رمضان 1331 الموافق ل 12 أغسطس 1913 في صيغة محينة بتاريخ 18 فبراير 2016.
[6] - الفصل 1098 من قانون الالتزامات والعقود: عقد بمقتضاه يحسم الطرفان نزاعا قائما أو يتوقيان قيامه وذلك بتنازل كل منهما للآخر عن جزء مما يدعيه لنفسه، أو بإعطائه مالا أو حقا معينا.
[7] - محمد أطويف : ’’الطرق البديلة لتسوية نزاعات الشغل‘’ ، سلسلة أعمال جامعية، دار نشر المعرفة المغرب، ص 362.
[8] - عبد الحميد الأحدب، مجلة التحكيم العالمية، مجلة التحكيم العربي في الغرب ومجلة التحكيم الغربي في البلاد العربية، الشق الخاص بالاجتهاد القضائي المغربي، مجلة فصلية-بيروت العدد الثالث والعشرون- يوليوز 2014 السنة السادسة، ص 549.
[9] - يكتسي الصلح بين الأطراف قوة الشيء المقضي به، ويمكن أن يذيل بالصيغة التنفيذية.
لهذه الغاية، فإن رئيس المحكمة المختصة محليا للبت في موضوع النزاع هو المختص بإعطاء الصيغة التنفيذية.
[10] - ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 الموافق ل 28 شتنبر 1974 بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية.
[11] - محمد أطويف : مرجع سابق، ص 362.
[12] - قرار محكمة الاستئناف بالقنيطرة ملف مدني عدد 3169/93 صادر بتاريخ 10/10/1995 أورده :
- ناصر بلعيد وكريم بنموسى : دور القضاء في مسطرة التحكيم، المعهد العالي للقضاء، بحث نهاية التمرين الملحقين القضائيين، الفوج 34، السنة 2007-2009، ص 61.
[13] - عبد الحميد الأحدب، مجلة التحكيم العالمية، مجلة التحكيم العربي في الغرب ومجلة التحكيم الغربي في البلاد العربية، الشق الخاص بالاجتهاد القضائي المغربي، مجلة فصلية-بيروت العدد الثالث عشر- يناير 2012 السنة الرابعة، ص 448.
[14] - حكم صادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 18/03/2008 في ملف عدد 1146/01/2008 غير منشور.
[15] - محمد أطويف : مرجع سابق، ص 363-364.
بنسالم أودجا: الوساطة كوسيلة من الوسائل البديلة لفض المنازعات، مطبعة دار القلم الرباط، الطبعة الأولى 2009، ص 336[16]
[17] ينص الفصل 317 من قانون المسطرة المدنية على أنه : " يجب تحت طائلة البطلان :
أن يتضمن شرط التحكيم كتابة في الاتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه بشكل لا لبس فيه
أن ينص في شرط التحكيم إما على تعيين المحكم أو المحكمين وإما على طريقة تعيينهم ".
[18] محمد أطويف : مرجع سابق، ص 365
تعليقات
إرسال تعليق
شاركنا برأيك