الاستشارة القانونية

 الاستشارة القانونية

 مقدمة
إن التحولات الاجتماعية والاقتصادية التي يعرفها عالمنا المعاصر تدعو إلى تعميق الدراسة حول مستقبل العدالة، وإلى توسيع المنظور إليها لكي تأخذ بعدا جديدا يتجاوب مع الارتفاع الملحوظ في العديد من القضايا وكذا مع الوسائل المتاحة لديها والتفكير في إيجاد وسائل قانونية وتقنية من شأنها إجلاء الغموض بخصوص مسألة معينة ذات طابع قانوني.
ومن أبرز هذه الوسائل نجد الاستشارة القانونية كمحطة أصبحت ضرورية في مختلف العمليات اليومية خاصة تلك المتعلقة بالمجال القانوني، وهي عبارة عن تحليل قانوني يقوم به رجل القانون بخصوص واقعة ما تدخل  ضمن اختصاصه لإعطاء الحل الملائم بكل موضوعية وحياد بحيث يتطلب الأمر دراسة دقيقة لكل جوانب النازلة.
والاستشارة هي قديمة قدم الإنسان، فهذا الأخير وإن كان على دراية بأمور معينة فإن هناك أمور أخرى قد تغيب عن ذهنه ومداركه، مما يجعله في أمس الحاجة إلى استشارة غيره وطلب النصيحة منه خاصة من أهل الخبرة والتخصص، وقد جاء الدين الإسلامي بأحكامه السمحة وأكد على أهمية الاستشارة، وخير دليل على ذلك قوله تعالى في  كتابه الكريم:
" و الذين استجابوا لربهم و أقاموا الصلاة , وأمرهم شورى بينهم ومما رزقناهم ينفقون"[1]، وقوله تعالى "فبما رحمة من الله لنت لهم ولو كنت فظا غليظ القلب لانفضوا من حولك، واستغفر لهم وشاورهم في الأمر، فإذا عزمت فتوكل على الله إن الله يحب المتوكلين".


ثم تطور مفهوم الاستشارة في الوقت الحاضر واتجه نحو المأسسة، حيث اتجهت بعض الدول العربية والغربية نحو تقنين مهنة المستشار القانوني فيما لا يزال المغرب متأخرا في مسألة تنظيم و تقنين هذه المهنة.
 ولقد أصبحت لهذه المؤسسة أهمية كبيرة في محاولة التقليل من عدد القضايا المرتفعة خاصة لدى المحاكم، وكذلك من أجل استكشاف رأي القانون بصدد مسألة أو مسائل معينة أمام القضاء أو نزاع يمكن أن يقع في المستقبل، والهدف من ذلك هو الوقوف على احتمالات صدور الحكم لصالح طالب الاستشارة من عدمه، وأيضا تبسيط المساطر القانونية وتفادي الوقوع في أخطاء قد يكون طالب الاستشارة في غنى عنها.
فما هو إذن مفهوم الاستشارة القانونية؟ وما هي خصائصها؟
ما هي المستلزمات الواجب توفرها في الاستشارة القانونية؟ وما هي الهيئات المتدخلة فيها ؟
انطلاقا من هذه التساؤلات سنعمل على تقسيم هذا الموضوع وفق التصميم التالي:
المبحث الأول: ماهية الاستشارة القانونية
المبحث الثاني: الجانب التطبيقي للاستشارة القانونية

المبحث الأول: ماهية الاستشارة القانونية

إن الحديث عن الاستشارة القانونية يعني وجود مشكل أو مشاكل قانونية يصعب حلها مما يدفع باللجوء إلى مختصين في القانون، وعليه وقبل الخوض في مستلزمات وضوابط الاستشارة القانونية (المطلب الثاني) لا بد من تحديد مفهومها (المطلب الأول).


إن المعرفة الدقيقة للاستشارة القانونية تقتضي وضع تعريف لها (أولا) وإبراز مميزاتها (ثانيا).


يتم اللجوء إلى الاستشارة القانونية عادة في حالة وجود مشكل أو مشاكل قانونية وذلك لإحاطة الشخص الطالب لهذه الاستشارة بمعرفة كافية للحكم القانوني الذي قد يكون حلا لمسألة أو مشكلة.
وقد ورد مصطلح الاستشارة في القرآن الكريم لقوله تعالى "وشاورهم في الأمر" [2] وقال عز وجل "وأمرهم شورى بينهم" [3].
وفي حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم "مشورة أهل الرأي تم اتباعهم".
والاستشارة من الناحية اللغوية تعني شورى وشار العسل بشورة وشيار ومشار أو مشارة، أي استخرجه من الوقية، والمشيرة هي التي يقال لها السبابة وشار عليه بأمر كذا أي أمر به[4].
واصطلاحا عرف الأستاذ "محمد حلمي الحجار" الاستشارة القانونية بكونها رأي قانوني يعطيه رجل القانون بناء على طلب شخص يرغب في الوقوف على وضع قانوني معين، فيعرض للمستشار العناصر الواقعية طالبا تحديد النتائج القانونية التي يمكن أن تترتب عليها فيسعفه المستشار بالرأي الذي يبين له الوضع القانوني من جميع جوانبه[5].
كما عرف الأستاذ "صالح طليس"، الاستشارة القانونية بأنها رأي أو موقف من مسألة معينة، ابتداء من النصوص القانونية المنطبقة وتفسيرها، وصولا إلى موقف الفقه والاجتهاد منها[6].
وانطلاقا من التعريفين السابقين يمكن القول بأن الاستشارة القانونية هي معرفة حكم المقتضيات القانونية في نازلة ما والتي قد تكون محل نزاع أو غير ذلك.
وبهذا تظهر أهداف الاستشارة القانونية من خلال هذه التعاريف بأنها بيان حكم القانون على الواقعة وكذا موقف الاجتهاد منها.
ويعتبر كل حل يعطى دون استناده على مقتضيات القانون بأنه رأي خاص لا أساس له بالقانون وبالتالي يخرج من قواعد الاستشارة القانونية.
هذا بخصوص تعريف الاستشارة القانونية، فماذا عن مميزاتها؟


تتميز الاستشارة القانونية بأربعة مميزات، وتتجلى في أنها تحليل لقانون وأنها من اختصاص رجل قانون ودراسة قانونية وأنها تلزم بإعطاء رأي موضوعي متجرد.
- التحليل القانوني: تقوم الاستشارة القانونية على معرفة موضوعها أي طبيعة النزاع، بغية تحديد مجالها ضمن القواعد القانونية، هل تدخل ضمن المجال التجاري أو المدني أو العقاري أو الأسري أو الاجتماعي أو الجنائي إلى غير ذلك من المجالات، وإعطائها التكييف القانوني الملائم وفق القواعد القانونية التي تنظمها.
- اختصاص القائم بها: تقتضي الاستشارة القانونية طرحها على مختص في القانون، كأستاذ جامعي يدرس القانون أو محامي ذو تجربة عملية لسنوات أمام المحاكم أو موثق مرموق في ممارسته أو مستشار قانوني مختص. فهؤلاء الذين سبق ذكرهم أكثر دراية وإلماما بالقواعد القانونية لإعطاء الحل والحكم المناسب لكل واقعة قانونية بناء على مقتضيات القانون.
- الدراسة القانونية: إن إعطاء أي استشارة قانونية إلا ويقتضي إيجاد مجال لها في البحث بتأني وتبصر ضمن القواعد القانونية لحل المشاكل المطروحة تلافيا لكل ما قد يترتب عنه من عراقيل واحتمالات غير متوقعة، فهي دراسة لكل جوانب الواقعة والرد على كل الاحتمالات استنادا على المقتضيات القانونية والاجتهادات القضائية، أو الاتجاه الأحدث والأرجح بينهما.
ويرى أحد الأساتذة[7] أنه إذا تعذرت الحلول فلا يمتنع المستشار عن إعطاء الرأي الشخصي على ضوء الآراء الفقهية والاجتهادات القضائية في الموضوع، وهذا لا يتأتى إلا في حالة غياب حكم القواعد القانونية مراعيا تدرج مصادر القاعدة القانونية.
- الموضوعية والتجرد: تفرض الاستشارة القانونية الابتعاد عن العواطف والميولات الذاتية، ولو كان طالب الاستشارة من أفراد أسرة المختص بإعطائها، لأن الأمر هنا يستلزم إعطاء الرأي السليم لكل واقعة قانونية تعرض على رجل مختص في القانون. والاستشارة الموضوعية والمتجردة عن كل انحياز تستهل منذ البدء في التحليل القانوني مرورا بالمقتضيات القانونية وتفسيرها وتأويلها إلى غاية إعطاء الحل الملائم للواقعة.


إن مسعى الاستشارة القانونية هو إعطاء حل مناسب لمشكل قانوني في مجال ما، لذا تقتضي ضرورة التوفر على مجموعة من المستلزمات للاضطلاع بأدوارها(أولا)، وكذلك ضوابط في تحريرها وصياغتها (ثانيا).


تقتضي الاستشارة القانونية، لإعطاء حل سليم للمسألة التي تطلب[8] فيها، أن تتوفر على مستلزمات في طالبها وفي مقدمها.
ü    بالنسبة لطالب الاستشارة القانونية.
يتعين على طالب الاستشارة القانونية تقديم كافة العناصر الواقعية للمستشار القانوني حتى يكون حكم القانون موافقا لواقع المسألة.
كما يتعين على طالب الاستشارة تقديم أسانيده وحججه، إذ على إثرها يبني المستشار أساسه القانوني السليم بكل وضوح ودقة.
عموما يجب على طالب الاستشارة أن يحيط المستشار بكافة العناصر المتعلقة بالواقعة وجزئياتها حتى ما كان تافها بالنسبة لطالبها وهي ذات أهمية بالنسبة للمستشار لإعطاء الإجابة الصحيحة وفق مقتضيات القانون.
ü    بالنسبة لمقدم الاستشارة
يجب على مقدم الاستشارة أن يحدد بدقة إطار الاستشارة والإشكالات التي تثيرها، وعليه يقوم المستشار بفحص الطلب جيدا لتحديد العناصر الواقعية التي يرتب عليها القانون نتائج محددة[9].


تتطلب الاستشارة القانونية شروطا خاصة لإعطاء الحل المناسب للمشكل القانوني(أ) وكذلك ضرورة إتباع قواعد أثناء صياغتها وتحريرها(ب).

أ: شروط الاستشارة القانونية

تقتضي الاستشارة التوفر على شروط كالأهلية، والكفاءة والتجربة. والمقصود بها:
الأهلية القانونية بمعنى صلاحية المستشار في إعطاء استشارته قانونا، وكذا الكفاءة والتجربة في المجال القانوني، حيث أنها تطرح على مختص في القانون، كأستاذ في القانون أو موثق أو محامي أو مستشار قانوني، لأن هؤلاء أكثر دراية بالقواعد القانونية، كما يشترط الكفاءة في اللغة العربية بالإضافة إلى إتقان بعض اللغات الحية كاللغة الفرنسية أو الإنجليزية[10].
وللاعتداد بالاستشارة القانونية، تفرض ضرورة اللجوء إلى شخص مختص في تقديمها ومتجرد أي بعيد كل البعد عن أي مشاعر أو عواطف بشأنها. وعليه تتطلب الاستشارة القانونية أربعة شروط تتمثل في الحياد والصراحة والتحليل القانوني والإفادة.
1: الحياد : يتعين على المستشار تقديم رأيه بدون انحياز لأي طرف في النزاع، لأن العواطف والمشاعر لا تتوافق مع إعطاء الحل للمشاكل القانونية، بل يتطلب منه دراسة الواقعة من كل جوانبها، فوضع المستشار مثله مثل وضع القاضي الذي ينظر في نزاع ما، حيث تقدم له الحجج من قبل أطراف الخصومة، وما عليه إلا تطبيق أحكام القانون عن وضعية كل طرف.
2: الصراحة: يجب على مقدم الاستشارة أن يعطي تفسيرا دقيقا للوقائع المعروضة عليه، وفق ما تقتضيه أحكام القانون بلغة سليمة وواضحة وصريحة لا يكتنفها غموض ولا تناقض.
3: التحليل  القانوني: يتعين على المستشار أن يدلي برأيه في الواقعة المعروضة عليه بالشرح والتفسير وإعطاء أدلة قوية مع مراعاة مقتضيات القانون. ويكون التحليل تحليلا قانونيا بالأخذ بعين الاعتبار الاجتهاد الفقهي والقضائي الذي يكون قد أعطي في مثل هذه الوقائع.
4: الإفادة: والمقصود بها أن تكون الاستشارة مفيدة لطالبها، وتقدم له الحل المناسب لواقعته، ولا تتحقق الإفادة إلا بتقديم المستشار البراهين في حله.

ب: قواعد تحرير الاستشارة القانونية

تعد منهجية الاستشارة القانونية كباقي منهجيات العلوم القانونية، التي تتطلب قواعد عامة في تحليلها. لذا يقتضي الأمر تبيان قواعد تحرير الاستشارة القانونية في مرحلة المقدمة (1)ومرحلة العرض (2)والخاتمة(3).

1:القواعد المتطلبة في المقدمة
ــ وضع الإطار العام للواقعة محل الاستشارة؛
ــ ربط الواقعة بالأحكام القانونية؛
ــ استعراض الوقائع بشكل واضح وفق تسلسل الأحداث من الناحية الزمنية؛
ــ إثارة المشاكل القانونية؛
ــ تقديم التقييم الملائم والمنسجم مع التحليل المقدم.

2: القواعد المتطلبة في العرض
تبنى الاستشارة على التحليل والدراسة الدقيقة لوقائع المسألة، من أجل إنزال وتطبيق حكم القواعد القانونية على الوقائع المعروضة أو المفترضة، وتحديد الحلول أو الآراء الممكن إعطاؤها، وذلك بغية تقديم رأي متجرد من كل العواطف، وهذا يفيد ضرورة العودة إلى الآراء الفقهية والاجتهادات القضائية، للإحاطة بالمشاكل القانونية للواقعة.
وهذا النطاق يقتضي على المستشار ضبط القواعد القانونية، بالاكتفاء بما لها من صلة مباشرة بالواقعة، كذلك محاولة استحضار نوازل سابقة في الموضوع، لمعرفة أوجه التقارب بينها وبين الواقعة محل الاستشارة، فضلا عن تفسير القواعد القانونية تفسيرا حكيما قصد الوصول للواقعة أو الحل الصائب[11].
وبالرجوع إلى الآراء الفقهية السابقة قد يصطدم بوجود اختلافات في وجهات النظر، لهذا يجب على المستشار أثناء تحليل النازلة عرض الآراء الفقهية، وإبداء ملاحظاته حولها، وإذا انتقد أحدها عليه أن يبين أسباب هذا الانتقاد أو أسباب استبعاده لرأي ما، وإذا ما أقام رأيا مستقلا وجب تدعيمه وتعليله تعليلا منطقيا وقانونيا بشكل يكسب هذا الرأي الوضوح والقوة التي تجعله مقنعا بصوابه وتفوقه على سائر الآراء المستعرضة.

3: القواعد المتطلبة في الخاتمة
بعد دراسة كافة النقاط القانونية وإعطاء الآراء المقترحة حولها في مرحلة العرض، بقي القول بخصوص مرحلة الخاتمة، وجوب إعطاء حل نهائي بأسلوب موجز وواضح، ليشكل منارة أو دليلا لطالب الاستشارة، حتى يكون على بينة من أمر فيما يتخذه من مسلك. 

المبحث الثاني: الجانب التطبيقي للاستشارة القانونية

Ø     الوكالة القضائية للمملكة
تقوم الوكالة القضائية بالكثير من المهام لكونها الجهة المنوط بها الدفاع  عن مصالح الإدارة، وفي الوقت  نفسه تحقيق موازنة عادلة بين مشكلات وقضايا الإدارة المرفوعة ضدها، وتعتبر الاستشارة من أبرز الصلاحيات المنوطة بهذا الجهاز، بالإضافة إلى إعداد البيانات ومستندات الدعاوى والمنازعات المرفوعة من وضد الإدارة.
وتجدر الإشارة إلى أن مؤسسة الوكيل القضائي تعمل على تقديم الاستشارات القانونية لمختلف الوزارات وبعض المؤسسات العمومية التي تلتجئ إليها لتستشيرها حول الموقف الذي يمكن اتخاذه حيال إشكالات معينة أو منازعات حول حق من الحقوق ، وتستعين الإدارات بهذه الاستشارات لحل المشاكل المطروحة خلال تدبيرها للشأن العام.
وتقوم مؤسسة الوكيل القضائي للمملكة بمهام ذات طبيعة خاصة، حيث تقوم بدور استشاري لفائدة الإدارات والمؤسسات العمومية وبإبرام الصلح بناء على رأي مطابق للجنة المنازعات المنصوص عليها في ظهير2 مارس 1953، بالإضافة إلى إبدائها الرأي بمناسبة تنفيذ الأحكام القضائية.
إن دور الوكالة القضائية في ميدان الاستشارة القانونية كإجراء وقائي، يعكس الدور القبلي الذي تلعبه هذه المؤسسة بحكم طبيعة عملها اليومي واحتكاكها المباشر بميدان المنازعات القضائية وتراكم تجاربها على مر السنين ومعرفتها الجيدة بطبيعة ونوعية القضايا الخاصة بالدولة والمثارة أمام المحاكم، ومسايرتها لحركة تطور العمل القضائي  في هذا النوع من القضايا، وبالتالي أصبحت تلعب دورا مركزيا ومحوريا في تفعيل الوقاية من المنازعات والمساهمة الفعالة في تكريسها والذي يتجلى في النقاط التالية:
1ـسلوك المسطرة الحبية؛
2 ـ نهج أسلوب التصالح؛
3ـتقديم النصائح والاستشارات القانونية؛
4- إطلاع الإدارات العمومية على المستجدات القانونية والقضائية؛
5ـالمساهمة في الدورات التكوينية والندوات العلمية؛
6-المساهمة في إعداد النصوص القانونية.

Ø    المجلس الاقتصادي والاجتماعي والبيئي
يعتبر المجلس الاقتصادي والاجتماعي والبيئي بمثابة هيئة استشارية يشكل بجودة آرائه هيئة دستورية للخبرة والدراية بشأن القضايا التنموية للأمة، حيث يزود الحكومة والبرلمان بآراء استشارية لتفادي الانحرافات أثناء صناعة القرار السياسي والإداري على حد سواء، وبتصفح النصوص الدستورية والتنظيمية يلاحظ أن المشرع قد أناط بالمجلس تقديم استشارة ذات طابع عام وأخرى ذات طابع خاص محدد.
 فالنسبة للاستشارة ذات الطابع العام فهي تتمثل في:
·  تحليل الظرفية وتتبع السياسة الاقتصادية والاجتماعية الوطنية والجهوية والدولية وانعكاساتها؛
·  تقديم اقتراحات في مختلف الميادين الاقتصادية والاجتماعية والبيئية.
أما الاستشارات ذات الطابع الخاص فهي محددة بشكل دقيق في المادتين 3 و 4 من القانون التنظيمي للمجلس، وتتمثل في تخويل كل من الحكومة والبرلمان استشارة المجلس بخصوص مشاريع ومقترحات القوانين ذات الطابع الاقتصادي والاجتماعي والبيئي باستثناء مشاريع قوانين المالية.
غير أن السؤال المطروح يتمثل في مدى وجوب استشارة المجلس من طرف الحكومة والبرلمان، وفي مدى إلزامية التوصيات التي يصدرها المجلس للمؤسستين المذكورتين؟
الملاحظ أن المشرع في القانون التنظيمي (رقم 128.12) الحالي للمجلس لا يلزم السلطات العامة باللجوء إلى هذا المجلس بقصد طلب الاستشارة، بل يعطي لها حرية الاختيار بين تحريك المسطرة الاستشارية وبين تعطيلها، وهذا بعكس القانون التنظيمي رقم 60.09 المنسوخ الذي كان يوجب على الحكومة والبرلمان، كل في ما يخصه، إحالة مشاريع ومقترحات القوانين على المجلس قصد إبداء الرأي.
أما بخصوص إلزامية توصيات المجلس للسلطات العامة، فيلاحظ خلو القانون التنظيمي المنظم له من أي مقتضى في هذا الشأن، ما عدا إخباره بمآل الآراء التي أدلى بها، وهذا بعكس التشريع الفرنسي الذي يقوي من فعالية المجلس من خلال إلزام السلطة السياسية في كل مرة لا تأخذ فيها برأي المجلس في موضوع طلب منه إبداء الرأي فيه بتعليل سبب عدم الأخذ به.   


Ø    المهام الاستشارية للمحامي
يمكن القول أن المشرع المغربي قد أصبغ صفة المستشار القانوني على المحامي وهذا ما يتضح لنا من خلال المادة 12 من قانون المحاماة الجديد، حيث لا يعد المترشح مقبولا في لائحة التمرين ولا يشرع في ممارسة مهامه إلا بعد أن يقدم القسم التالي: "أقسم بالله العلي العظيم أن أمارس مهام الدفاع والاستشارة بشرف وكرامة وضمير ونزاهة واستقلال وإنسانية".
فالمحامي يقوم بمهام تقديم الاستشارات وإعطاء الفتاوى والإرشادات والآراء في الميادين القانونية، سواء أكان الرأي على شكل فتوى في موضوع معين أم كان سؤالا محددا أم كان على شكل استشارة قانونية في مطلق الأمور المتصلة بالقانون أم على شكل عقد من العقود يقوم المحامي بتنظيمه[12].
فالاستشارة القانونية من الأمور الدقيقة التي يمارسها المحامي، وهي أول التزام يقع عليه إذ بمقتضاه يتوجب عليه تقديم كل المعلومات القانونية اللازمة للزبون والإجابة عن كل الاستفسارات الشفهية والكتابية المطروحة عليه من أجل الدرس والاستنتاج، لكون بعض الناس يساورهم الشك والتردد في بعض الأمور ذات الطابع القانوني مما يدفعهم إلى الاستعانة برأي المحامي لإزالة الشك والتردد، والبعض يعتزم القيام بالتزام يخشى عواقبه القانونية.
إن الاستشارة خطيرة النتائج، فهي قد تكون سببا في الإقدام على أمر خاطئ أو ضار أو العدول عن رأي كان صاحبه على صواب فيه، ولهذا يتعين على المحامي أن لا يعطي رأيه فيما استفتي فيه فورا وارتجالا وإنما عليه أن يدرس القضية كما لو كان يدرس دعوى، ثم يرجع للمستندات إن وجدت ويعود بعدها للقانون يستفتيه قبل أن يقدم على فتواه.
إن الاستشارة القانونية لها مركزها القانوني الخاص بها وهي جزء من أعمال المحاماة، ونظرا للدور الذي يضطلع به المحامي في تبصير طالب الاستشارة يجب عليه، قبل أن يقرر قبول التوكيل عن زبونه أو إبداء الاستشارة له، أن يبذل جهده للحصول على المعلومات الكاملة المتعلقة بقضية موكله وأن يبدي رأيا صريحا للزبون في موضوع الاستشارة وفي النتيجة المحتملة[13].
فمن خلال المادة 30 من القانون المنظم لمهنة المحاماة الجديد، يتكلف المحامي بإعداد الدراسات والأبحاث وتقديم استشارات وإعطاء فتاوى وإرشادات في الميدان القانوني، وكذا المادة 42 التي تنص على أن المحامي يستقبل موكليه ويعطي استشاراته بمكتبه غير أنه عندما ينتقل خارج دائرة مكتبه، يستقبل موكله بمكتب أحد المحامين.
وتعطي المادة 51 من القانون المذكور إمكانية اللجوء إلى نقيب هيئة المحامين من أجل تحديد أتعاب الاستشارة في حالة عدم تحديدها، كما يختص النقيب في تحديد وتقدير أتعاب المحامي في حالة عدم وجود اتفاق مسبق.
ونخلص إلى أن للمحامي دور كبير في تقديم الاستشارة بمفهومها العام بحيث يمكن القول أنه يحل محل المستشار القانوني في القيام بدوره، وذلك بمقتضى الفقرة الخامسة من المادة 30 المذكورة أعلاه من القانون المنظم لمهنة المحاماة حيث تناط به مهمة إعداد الدراسات والأبحاث وتقديم الاستشارات وإعطاء فتاوى وإرشادات في الميدان القانوني، إلى جانب دوره الاستشاري الخاص المرتبط بالصلاحيات والاختصاصات المنوطة به.

Ø    مراقب الحسابات
ربط المشرع المغربي المهام الاستشارية لمراقب الحسابات بالمقاولة التجارية، حيث يمكن القول أن المشرع دفعه حرصه على تقوية الشركات، باعتبارها أحد أقطاب وركائز الاقتصاد الوطني، إلى حد إلزام مراقب الحسابات بفعل خبرته وأدواره إلى إنارة الطريق أمام الشركاء بآرائه وتنبيههم إلى كل ما قد يعيق السير السليم للشركة.
وتنقسم الوظائف الاستشارية لمراقب الحسابات داخل الشركات وخصوصا شركة المساهمة إلى وظيفة لصيقة باختصاصاته ومهامه داخل الشركة، ووظيفة  في الإخبار والإحاطة بضرورة تحريك مساطر الوقاية الداخلية.
ومن المهام الاستشارية اللصيقة بدور مراقب الحسابات الإدلاء برأيه في حصيلة وصدق القوائم التركيبية، ونتيجة السنة المالية المنصرمة، والوضعية المالية للشركة وذمتها المالية في نهاية السنة.
أما مهام مراقب الحسابات في إرشاد الشركاء بضرورة تحريك مسطرة الوقاية من صعوبات المقاولة، فهو محدد في إعطاء المشرع لمراقب الحسابات الحق في اقتراح توجيه سير المقاولة، فمن خلال المادة 546 من مدونة التجارة يتعين على مراقب الحسابات عند ملاحظته لإخلال يمكن أن يعرقل استمرارية المقاولة أن يعمل على إخبار رئيسها بذلك بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالاستلام، وذلك داخل أجل 8 أيام من تاريخ اكتشافه هذا الخلل يدعوه فيها إلى تصحيحه[14].


تناقش الواقعة محل الاستشارة أن أحد الأشخاص قضى مدة معينة رهن الاعتقال و بعد ذلك تمت تبرئته من طرف المحكمة.
وقد طلب إبداء رأينا حول ما إذا كان يحق له طلب تعويض عن المدة التي قضاها رهن الاعتقال بعد صدور حكم يقضي ببراءته.
وانطلاقا مما سبق يمكن طرح المشكل القانوني وفق الشكل الأتي:
ما مدى أحقية هذا المعتقل في الحصول على التعويض مع العلم أن المحكمة قضت ببراءته، و ما هو الأساس القانوني الذي يمكن الاستناد عليه من أجل الحصول على هذا التعويض؟


شكلت مؤسسة الاعتقال الاحتياطي في جميع الأنظمة القانونية بمختلف أنواعها وتوجهاتها وتطوراتها موضوعا للعديد من التباينات الفقهية والقضائية، بل وحتى السياسية انطلاقا من كونها تمس بالحقوق والحريات الفردية التي يتمتع بها الفرد في المجتمع من جهة، وتتعارض بشكل صارخ وواضح مع أصل البراءة الذي يتمتع به الإنسان إلى حين ثبوت إدانته قانونا بمقرر قضائي مكتسب لقوة الشيء المقضي به وبناءا على محاكمة عادلة تتوفر فيها كل الضمانات القانونية .
بالرجوع للاتفاقيات والمعاهدات الدولية المتعلقة بحقوق الإنسان نجد أن معظمها ينص على وجوب تعويض ضحايا العدالة.
وبالرجوع إلى القوانين المقارنة نجد مجموعة من الدول التي نصت على أحقية المعتقل البريء في التعويض كالمشرع الايطالي في المادة الثانية من قانون الإجراءات الإيطالي، وكذا المشرع البلجيكي  الذي قرر مسؤولية الدولة عن الاعتقال الاحتياطي.
أما القانون الفرنسي فإنه يشترط من أجل التعويض:
أولا:أن تنتهي المسطرة في حق المعتقل احتياطيا بقرار عدم المتابعة أو البراءة يكتسب الصبغة النهائية .
ثانيا: أن يتسبب الاعتقال لطالب التعويض في ضرر ذي خطورة خاصة وبشكل غير عادي.
أما بخصوص المشرع المغربي فنجده لا ينص بشكل صريح على أحقية المعتقل الذي تمت تبرئته من طرف المحكمة في الحصول على التعويض،  وإنما ينص في إطار الفصل 122 من الدستور على مسؤولية الدولة عن الخطأ القضائي[15].
وبالرجوع إلى الدستور المغربي لسنة 2011 نجد أنه تطرق للاعتقال التعسفي و ليس للاعتقال وفق الإجراءات المحددة قانونا، بحيث نص في الفصل 23 على أنه " لا يجوز إلقاء القبض على أي شخص أو اعتقاله أو متابعته أو إدانته إلا في الحالات و طبقا للإجراءات التي ينص عليها القانون
الاعتقال التعسفي أو  السري  و الاختفاء  القسري من أخطر الجرائم وتعرض مقترفيها لأقسى العقوبات ".
وهنا نجد أن الدستور استثنى الاعتقال في الحالات وطبقا للإجراءات التي ينص عليها القانون أي استثنى الاعتقال الاحتياطي الذي كان وفق الإجراءات القانونية ومع مراقبة الغرفة الجنحية كمرجع للطعن في أوامر قاضي التحقيق، بحيث اكتفى في المادة 23 من الدستور المغربي بتجريم الاعتقال التعسفي أو القسري ولم يخول للمتضرر منه الحق في طلب التعويض ولم يحمل الدولة المسؤولية عن هذا الاعتقال .


تطرق المشرع المغربي للاعتقال الاحتياطي في إطار نصوص متفرقة في قانون المسطرة الجنائية لكنه لم يقرر على الإطلاق أحقية التعويض عن هذا الاعتقال. فالمشرع في إطار نصوص المسطرة الجنائية قرر التعويض فقط عند المراجعة بشأن تدارك خطأ في الواقع تضرر منه شخص حكم عليه من أجل جناية أو جنحة استنادا إلى مقتضيات المادة 573  من قانون المسطرة الجنائية، وهو ليس تعويضا متعلقا بالاعتقال الاحتياطي الذي قيل عنه استثنائي.
لكن تطور الحقوق و الحريات وظهور حالات متعددة تتحقق فيها مسؤولية الدولة عن أعمال السلطة القضائية أدى إلى إعادة النظر في تلك القاعدة، وإن كانت بعض التشريعات أدخلت عليها استثناءات كالتشريع المغربي من خلال مسطرة المراجعة المحددة من خلال المسطرة الجنائية والمخاصمة طبقا لقواعد المسطرة المدنية، والفصل 81 من قانون الالتزامات والعقود، إلى أن أحدث الدستور المغربي لفاتح يوليو 2011 منعطفا جديدا من الحقوق والحريات من خلال التنصيص على مبادئ المحاكمة العادلة والتطبيق السليم لروح القوانين واستقلالية القضاء مقابل تحمل المسؤولية من خلال الفصل 122 من الدستور الذي كرس مبدأ مسؤولية الدولة عن الخطأ القضائي بتعويض ضحيته بعد الحكم ببراءته.
أما بخصوص مسؤولية الدولة عن أضرار الاعتقال الاحتياطي التعسفي وما لهذا الأخير من أثر بالغ في تقييد حرية الشخص، بالإضافة لمعاناة عائلته من المشاكل والمتاعب التي سببها اعتقال فرد منها فقد وجب التدخل التشريعي للتقرير في مسألة التعويض عن الاعتقال التعسفي.

استنتاج

انطلاقا مما سبق وفي  نظرنا -المتواضع- فان الاعتقال الاحتياطي باعتباره تدبيرا استثنائيا تقتضيه مصلحة التحقيق،  يوجب على النيابة العامة في إطار سلطة الملاءمة التي تتمتع بها أن تقدر حاجة اللجوء إلى هذا التدبير حسب ظروف وملابسات كل قضية حسب خطورة الفعل الجرمي المرتكب ودرجة تأثيره على الأمن و السلم الاجتماعيين.
ولعل المبدأ الذي كان سائدا من قبل والمتمثل في عدم مسؤولية الدولة عن  أعمال السلطة القضائية قد تم التراجع عنه مع تطور الحقوق والحريات وظهور حالات متعددة تتحقق فيها مسؤولية السلطة القضائية، لذلك جاء دستور 2011 بمبدأ التعويض عن الخطأ القضائي في فصله 122 و الذي جاء فيه:
 "  يحق لكل من تضرر من خطإ قضائي الحصول على تعويض تتحمله الدولة".
و انطلاقا من هذا الفصل نستنتج بأنه جاء شاملا لجميع الأخطاء القضائية فهو لم يميز بين الأخطاء المدنية و الجنائية، كما لم يميز بين أخطاء القضاء الجالس ( قضاة الحكم) وبين القضاء الواقف (قضاة النيابة العامة) وبالتالي فإن أخطاء النيابة العامة وقضاة التحقيق تدخل ضمن الفصل المذكور، وما يؤكد هذا الرأي أن المشرع الدستوري لم يستثني أخطاء النيابة العامة من التعويض عن الأخطاء المرتكبة من طرفها .
وبالتالي فإن الفصل 122 ينطبق على أخطاء النيابة العامة وقضاة التحقيق عن قرارات الاعتقال الاحتياطي المتخذة من طرفهم وللمعتقل الذي تمت تبرئته فيما بعد الحصول على تعويض تتحمله الدولة.
ويبقى على المشرع المغربي أن يضع نصا قانونيا تنظيميا في ظل الدستور الجديد من خلال الفصل المذكور، وذلك لتبسيط الإجراءات المسطرية مع وضع ضوابط أكثر واقعية للاعتقال الاحتياطي حتى يتسنى للمعتقل الذي قضت المحكمة ببراءته فيما بعد سلوك المسطرة لحصوله على حقه في التعويض.
وأمام عدم صدور هذا النص التنظيمي لإمكانية تفعيل هذا الفصل، فإنه في الوقت الحالي لا يمكن للمتضرر من قرار الاعتقال الاحتياطي والذي قضت المحكمة بتبرئته فيما بعد الحصول على حقه في التعويض.

لائحة المراجع
الكتب
أبو سلهام عبد الجليلةالمحاماة بالمغرب، الشركة المغربية للطباعة والنشر، الطبعة الأولى، 1993.
الحمزاوي موحى: مسؤولية المحامي في التشريع المغربي، مكتبة أكدال، المغرب، طبعة 1994.
العروصي محمد: المختصر في المنهجية القانونية، الطبعة 2، 2011.
العضراوي عبد العالي: صعوبات المقاولة بين النظرية والتطبيق، طبع بالمعهد المتخصص للتكنولوجيا التطبيقية – سلا، نونبر 1998.
المنظمة العربية للعلوم الإدارية: دليل المصطلحات العربية الموحدة للعلوم الإدارية، القاهرة 1974.
صالح طليس: المنهجية في دراسة القانون، منشورات زين الحقوقية، د ط، د س.

الرسائل

العماني ليلى: الاستشارة القانونية، رسالة لنيل دبلوم الماستر، كلية العلوم الحقوق سلا الجديدة، سنة 2010.

[1]سورة الشورى، الآية، 38
[2] سورة آل عمران آية 158.
[3] سورة الشورى آية 38.
[4] دليل المصطلحات العربية الموحدة للعلوم الإدارية، المنظمة العربية للعلوم الإدارية – القاهرة 1974 ص 79.
[5] أشار إليه: د. محمد العروصي، المختصر في المنهجية القانونية ط2 ، 2011 ص 138.
[6] صالح طليس، المنهجية في دراسة القانون، منشورات زين الحقوقية ، د ط، دس.ص 227
[7]- صالح طليس، المنهجية في دراسة القانون ، مرجع سابق ، ص 229.
[8]من بين الحالات التي تطلب فيها الاستشارة القانونية:
- معرفة حكم أو موقف القانون بخصوص نزاع حاصل، وهنا تشبه الاستشارة المسألة القانونية التي تتطلب حلا.
- معرفة حكم أو موقف القانون بخصوص نزاع من المتوقع حصوله مستقبلا
وهنا نكون أمام وقائع ثابتة وأخرى محتملة مما يعني أن هناك أكثر من حل لأكثر من مسألة مفترضة
3- قد تطلب الاستشارة لتجنب نزاع قد يحصل، أو ضرر قد يتعرض له صاحب الاستشارة من جراء عمل (مجموعة وقائع) ينوي القيام به ... لمزيد من الحالات أنظر: د. صالح طليس، المنهجية في دراسة القانون منشورات زين الحقوقية ، دط، دس، ص 228-229.
[9]العروصي محمد،المختصر في المنهجية القانونية ، م س ص 142.
ــ ليلى العماني، الاستشارة القانونية،رسالة لنيل دبلوم الماستر،كلية الحقوق سلا الجديدة لسنة 2010، الصفحة، 91[10]
ــ محمد العروصي، المختصر في المنهجية القانونية. الطبعة الثانية، مرجان 1، 2011، ص 144.[11]
[12]- مسؤولية المحامي في التشريع المغربي، الحمزاوي موحى ـ مكتبة كدال، المغرب، طبعة 1994 ـ ص: 58 ـ ص: 61
[13]- عبد الجليل أبو سلهام، " المحاماة بالمغرب"، الشركة المغربية للطباعة وانشر، الطبعة الأولى 1993، ص: 37.
[14]الأستاذ عبد العالي العضراوي، صعوبات المقاولة بين النظرية والتطبيق. طبع بالمعهد المتخصص للتكنولوجيا التطبيقية ـ سلا ـ الطبعة الأولى نونير 1998، الصفحة 55-60.
[15]ـ حيث ينص الفصل 122 من الدستور على ما يلي : " يحق لكل من تضرر من خطا قضائي الحصول على تعويض تتحمله الدولة ".
مواضيع أخرى ذات صلة:

• الصياغة القانونية.
• اللغة القانونية وخصوصياتها.