اثار الرهن الرسمي

اثار الرهن الرسمي

اثار الرهن الرسمي

مقدمة .

الفصل الأول:  آثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن(البنك)

المبحث الأول:  أحقية الدائن المرتهن في التنفيد على العقار المرهون 

المطلب الأول :  وضع العقار المرهون تحت يد القضاء

الفقرة الأولى: تبليغ الإنذار العقاري للمدين

الفقرة الثانية : الحجز التنفيدي للعقار.

الفقرة الثالثة : تسجيل وتبليغ محظر الحجز التنفيدي على العقار المرهون

المطلب الثاني: مرحلة إعداد العقار للبيع.

الفقرة الأولى: ضبط وضعية العقار القانونية و الواقعية

الفقرة الثانية : تحديد الثمن الأساسي للبيع

الفقرة الثالثة : وضع دفتر التحملات واشهار البيع وتبليغه

المطلب الثالث : البيع بالمزاد العلني

الفقرة الأولى : مسطرة البيع بالمزاد العلني

الفقرة الثانية : عوارض السمسرة وأسباب اعادتها      

الفقرة الثالثة : أثار البيع بالمزاد العلني

المبحث الثاني:  حق الأفضلية وحق التتبع.

المطلب الأول : حق الأفضلية المخول للدائن المرتهن في مواجهة الدائنين

الفقرة الأولى:  نطاق حق التقدم

الفقرة الثانية : إمكانية نزول الدائن المرتهن مرتبته إلى دائن آخر

الفقرة الثالثة: بعض لإشكالات أولوية الدائن المرتهن للعقار على منتوج البيع

المطلب الثاني: حق التتبع الممنوح للدائن المرتهن في مواجهة الغير

الفقرة الأولى: مفهوم حق التتبع

الفقرة الثانية  : شروط ممارسة حق التتبع

الفقرة الثالثة: انقضاء حق التتبع     

الفصل الثاني:  آثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين الراهن والحائز للعقار موضوع الرهن

المبحث الأول:  آثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين الراهن

المطلب الأول :  التزامات الراهن المدين

الفقرة الأولى: التزام الراهن بالحفاظ على سلامة العقار المرهون

الفقرة الثانية : التزام الراهن بضمان الهلاك وتعيب العقار

المطلب الثاني:  سلطة المدين الراهن كمالك للعقار المرهون

الفقرة الأولى:  حق الراهن في التصرف في العقار المرهون

الفقرة الثانية :  حق الراهن في استعمال واستغلال العقار المرهون

المبحث الثاني:  

المطلب الأول :مفهوم الحائز وشرط اكتسابه لهذه الصفة

الفقرة الأولى: مفهوم الحائز

الفقرة الثانية : وشرط اكتسابه لهذه الصفة

المطلب الثاني:  الخيارات الممنوحة لحائز العقار المرهون

الفقرة الأولى:  خيارات في صالح الحائز

الفقرة الثانية : خيارات قد تضر بالحائز

مقدمة

يشكل الائتمان ركيزة أساسية لقيام المشاريع الاقتصادية، ذلك أن ضعف القدرة الذاتية للفرد فرضت عليه ضرورة اللجوء إلى المؤسسات البنكية قصد تمويل هذه المشاريع، هذا ما جعل التعامل مع الأبناك أمرا ضروريا في الوقت الحاضر.

ويرتبط الإئتمان ارتباطا وثيقا بالضمانات، حيث أن الدائن يجب أن تتوفر لديه الثقة  عن طريق تقديم إحدى الضمانات القانونية.

وإذا كان الأصل أن أموال المدين تعتبر ضمانا عاما لدائنيه، وهو ما نص عليه الفصل 1241 من ق.ل.ع[1]،هذا ما يجعل الضمان العام يؤسس على قاعدتين أولهما رصد جميع أموال المدين، فتخصص للوفاء  بديونه سواء كانت  منقولات أو عقارات، ثانيهما هو أن جميع الدائنين متساوين في هذا الضمان إلا من تمتع منهم بضمان خاص.

إلا أن هذه الضمانة أبانت عن محدوديتها في حماية مصالح الدائن، على أساس كون أن الدائن لا يرتبط حقه بمال معين من أموال مدينه، إضافة إلى أن الدائنين هم متساوون في هذه الأموال استنادا إلى مبدأ المساواة بين الدائنين.

وعليه وجب إقرار ضمانة على عين معينة، تكفل سداد الدين كما تعطي للدائن حق استيفاء هذا الدين بالأولوية على باقي الدائنين.

من هنا ظهرت فكرة الضمانات الشخصية[2] والضمانات العينية[3].

ويشكل الرهن الرسمي باعتباره حق عيني عقاري إحدى الضمانات العينية[4]، حيث أضحى اليوم من أهم وسائل دعم الائتمان، بحيث يعتبر أداة مهمة لتمويل المشاريع الكبرى، وهو ما من شأنه أن يساهم في تحقيق التنمية بجميع جوانبها، خاصة وأنه يعتبر آخر ما وصل إليه الضمان من تطور حتى أضحى الآن من الضمانات الكلاسيكية.

ويعرف المشرع المغربي الرهن الرسمي في المادة 165 من م ح ع   بأنه "حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لأداء لضمان أداء دين " وهو بطبيعته غير قابل للتجزئة ويبقى بكامله على العقارات المخصصة له وعلى كل عقار منها وعلى كل جزء من هذه العقارات ويتبعها في أي يد تنتقل إليها العقارات.

كما عرفه الفقه[5] بأنه "حق عيني يترتب عل عقار يبقى في حوزة صاحبه ويخصص لضمان الوفاء بالإلتزام وبمقتضاه يمنح الدائن في حالة عدم أداء المدين التزامه حق نزع ملكية العقار محل الرهن أيا كان حائزه واستيفاء دينه من ثمنه بالأفضلية على غيره من الدائنين العاديين والدائنين التاليين له في المرتبة".

 فمن خلال التعريفات أعلاه يتضح على أن الرهن الرسمي العقاري يتميز بعدة خصائص، كونه حق عيني يولي صاحبه حق تتبع العقار المعقود عليه الرهن في يد أي حائز له كما يوليه حق الأفضلية على غيره من الدائنين، كما أنه لا ينصب إلا على العقار مبدئيا، إلا انه أصبح يشمل في نطاقه بعض الأموال المنقولة ذات الأهمية الإقتصادية.

كما أنه حق لا يقبل التجزئة أو ما يعرف بتجزئة الرهن[6] إضافة إلى أنه لا ينزع عن المدين حيازة العقار، فالرهن الرسمي لا يستلزم ضرورة نقل الحيازة للدائن هو ما يميز الرهن الرسمي عن الرهن الحيازي.

هذه الخصائص التي يتميز بها الرهن الرسمي هي التي جعلت المشرع يعمل على  تطوير هذا الأخير من أجل توفير السيولة المالية المطلوبة للنهوض بعمليات الاستثمار والإسكان على وجه الخصوص، حيث أدخل تقنية جديدة وهي تقنية تسنيد الديون الرهنية[7] تسمح بتداول الرهن الرسمي في شكل سندات للملكية.

وإذا كانت طبيعة الرهن الرسمي تستوجب بقاء الملك المرهون في يد المدين وهذا ما يميز  الرهن الرسمي  عن غيره من  هو بقاء حيازة المرهون في يد المدين الراهن وهذا ما يحدث فجوة في جدار الحماية المقررة للدائن  المرتهن، فعمل على توسيع دائرة التزامات المدين اتجاه الراهن

إذا كان المشرع المغربي قد أعطى للدائن المرتهن ضمانات قانونية من خلال أحكام عقد الرهن، فإن الأمر لا يتوقف عند هذا الحد، لكون أن فعالية هذه الضمانة تتجلى  بالأساس في الإمكانيات المسطرية التي تمكن الدائن المرتهن في استخلاص دينه في اقرب الآجال هذا ما جعل المشرع يعمل على تحقيق هذا المبتغى من خلال مسطرة تحقيق الرهن الرسمي التنفيذية إذ خول للدائن الذي بيده شهادة التقييد  الخاصة طلب اللجوء  إلى النزع الجبري لملكية العقار المرهون وبيعه بالمزاد العلني.

ونحن هنا من خلال موضوعنا " آثار الرهن الرسمي ، سنعمد إلى دراسة هذه الآثار سواء بالنسبة للأطراف المتعاقدة ، أو بالنسبة لغير المتعاقدين.

وذلك وفق فصلين

الفصل الأول: آثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن (البنك)

الفصل الثاني: آثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين المرتهن وللغير الحائز .

الفصل الأول: اثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن (البنك)

المبحث الأول : أحقية الدائن المرتهن في التنفيذ على العقار المرهون 

إن حق الدائن في التنفيذ على المال المرهون يضل في حالة سكون خلال الفترة السلمية للرهن، أي مند نشأة الحق وحتى حلول أجل الدين، فطيلة هذه الفترة لا يستطيع الدائن مباشرة حق التنفيذ عليه ، لأن أجل الدين لم ينته بعد.أما إذا حل أجل استحقاق الدين فإن المدين قد يخل بالتزامه التعاقدي حيت يمتنع أو يعجز عن أداء ما بذمته للدائن المرتهن.آنداك، فان مؤسسات الائتمان وخاصة الأبناك في الغالب ما تلجأ إلى سلوك الوسائل و الطرق الحبية لحمل المدين على الوفاء بما عليه من ديون، تلافيا لدخول في مساطر قضائية معقدة ومكلفة بل وقد تستمر إلى سنوات طوال، ونتيجة هذه المساعي قد لا تخرج عن محصلتين اثنتين، فإما أن يتجاوب المدين معها فتتم تصفية المديونية أو إعادة جدولتها طبقا لشروط مغايرة وأقساط ومواعيد أخرى يتم الإتفاق عليها، ويحرر عقد جديد يحل محل العقد الأول.[8]

وعليه فمتى أدى المدين ما عليه رضاء واختيارا، فلا يحق للدائن أن ينفذ على العقار المرهون، لأنه بأدائه للدين تبرئ ذمته فينقضي التزامه.[9]

أما في المحصلة الثانية فقد لا يستجيب المدين لتلك المساعي فيمتنع عن أداء الدين الحال الأداء، ومن ثم يكون الدائن مضطرا إلى سلوك إجراءات التنفيذ على العقار الضامن لدينه.[10]

المطلب الأول : وضع العقار المرهون تحت يد القضاء

الأصل أن جميع أموال المدين ضمان عام لدائنيه، ويحق لهم مباشرة التنفيذ على أي أموال يختارونها ليتم بيعها لاستيفاء الديون المترتبة في ذمته، وتمكين الدائنين من حقوقهم كاملة، إذا كانت حصيلة البيع كافية للوفاء بكل الديون أو يتم اللجوء إلى التوزيع بالمحاصة إذا لم تكن هذه الحصيلة كافية لتغطية جميع الديون.

وفي هذه الحالة، يتسلم كل دائن نسبة معينة من دينه تساوي نسبة دينه لمجموع الديون، هذا مالم توجد أسباب قانونية  تمنح حق الأفضلية لدائن معين طبقا للفصلين 1241 و1242 من ق.ل.ع [11]

وقد تؤدي هذه القاعدة إلى الإضرار بالمدين إذا استعمل الدائن سلطته تلك ولجأ إلى التنفيذ على أموال ذات قيمة كبيرة تفوق مبلغ الدين، أو على الأقل لها أهمية و اعتبار خاصين لدى المدين.

ولتفادي هذه الآثار السلبية نص المشرع على أن التنفيذ يتم على الأموال المنقولة، فإن لم تكن أم لم توجد بوشر التنفيذ على العقار طبقا للفصل 445 من ق.م.م هذا ما لم يكن للدائن ضمان عيني على العقار، حيث يتم التنفيذ مباشرة على العقار المحمل بهذا الضمان.[12]

والتنفيذ على العقار يتطلب اتباع شكليات خاصة، وفي مقدمتها وضع العقار تحت يد القضاء،[13] والذي يتحقق بالقيام بمجموعة من الإجراءات سنتناولها اتباعا.

الفقرة الأولى : تبليغ الإنذار العقاري للمدين

أولا: الإنذار العقاري

يمكن تعريف الإنذار العقاري أنه إشعار يوجهه الدائن المرتهن إلى المدين الراهن بواسطة عون التبليغ، يطالب فيه بأداء الدين المضمون بالرهن تحت طائلة نزع ملكية العقار المرهون وبيعه بالمزاد العلني لتسديد هذا الدين وفوائده ومصاريفه.[14]       

و الإنذار العقاري لابد من أن يتضمن عدة بيانات جوهرية حددتها المادة 216 من م.ح.ع والتي نصت على أن : "يتضمن الإنذار المشار إليه في المادة السابقة اسم المالك المقيد و اسم الملك المرهون وموقعه ومساحته و مشتملاته ورقم رسمه العقاري." و بالإضافة إلى ذلك هناك عدة بيانات أخرى أساسية أجمع الفقه و العمل القضائي على ضرورة تضمينها بالإنذار العقاري وهي :

1  السند التنفيذي المعتمد في توجيه الإنذار و هو الشهادة الخاصة بالرهن.

2  تحديد مجموع الدين الواجب أداؤه، بما في ذلك الفوائد القانونية و الاتفاقية، وكافة المصاريف المترتبة لغاية تاريخ توجيه الإنذار.

3  مشتملات العقار أو العقارات المرهونة بما في دلك العقارات بالتخصيص.

4  أسماء وهوية كافة الأطراف وعناوينهم، من الدائن و المدين والكفيل العيني و الحائزين إن لم يكن هو المالك نفسه.

5 أن يكون الإنذار معزز ببعض المستندات، و هي نسخ من الشهادة الخاصة وعقد الرهن، ونسخ من الكمبيالات، والسندات التي لم يتم تسديدها، أو كشف الحساب المبين للأقساط الباقية عند عدم وجود كمبيالات كما هو الشأن لتقديم تسهيلات الأداء بالصندوق.[15]

6  تحديد أجل للوفاء، وهذا الأجل كان محددا في عشرون يوما بنص الفصل 295من ق.م.م القديم الملغى، في حين أن الفصل 440 من ق.م.م الحالي المطابق له ، يشير إلى أن العون المكلف بتبليغ الإنذار عليه أن يطلب من المدين أداء الدين حالا أو يعرفه بنواياه.

وذلك خلال أجل لا يتعدى عشرة أيام من تاريخ تقديم طلب التنفيذ. ومن أهم المستجدات التي جاءت بها  مدونة الحقوق العينية في هذا الصدد أنها حددت أجل الوفاء داخل  خمسة عشر يوم من تاريخ التوصل  وذلك  في مادتها 215 .

ويترتب عن عدم تضمين الإنذار العقاري للبيانات الجوهرية المنصوص عليها في المادة 216 من م.ح.ع بطلان هذا الإنذار.

ثانيا : تبليغ الإنذار العقاري

إن ظهير 02 يونيو 1915 اكتفى بالإحالة في فصليه 203 و 205 على قانون المسطرة المدنية فيما يتعلق بجميع إجراءات الإنذار والحجز والبيع بالمزاد العلني، ولذلك يتعين الرجوع إلى النصوص المنظمة للتبليغات القضائية في قانون المسطرة المدنية.[16]   في حين أن مدونة الحقوق العينية وبرجوع إلى المادة 215 منها فقد أوكل مهمة تبليغ الإنذار العقاري إلى عون التنفيذ، هذا الأخير وحسب نفس المادة يتكلف بتبليغ الإنذار إلى المدين الأصلي و للحائز.

ثالثا: المحكمة المختصة بتوجه الانذار العقاري.

لقد اختلفت الآراء الفقهية والقضائية حول الجهة المختصة بتوجيه الإنذار العقاري، فقبل صدور  القانون المحدث للمحاكم التجارية كان رئيس المحكمة الابتدائية هو صاحب الاختصاص بغض النظر عن صفة الأطراف، لكن بعد صدور القانون المحدث للمحاكم التجارية وبين المشرع في المادة 5 اختصاص تلك المحاكم فان رئيس المحكمة التجارية أصبح مختصا  بالنظر في الطلبات المتعلقة بتوجيه الإنذارات التي لها علاقة بالمنازعات التجارية.[17]      

وبالرغم من وجاهة هذا الرأي فقد ظهرت على الساحة الفقهية والقضائية ثلاث إتجاهات حول المحكمة المختصة :

الاتجاه الأول: يرى أن الاختصاص يسند إلى المحكمة الإبتدائية دون غيرها، لأن ق.ل.ع هو الذي نظم عقد القرض.[18] كما أن ظهير 19 رجب 1333  [19] هو الذي نظم الرهون الرسمية، ونظم مسطرة الحجز والبيع عن طريق النزع الجبري للملكية والبيع بالمزاد العلني، و أن التجارة عندما يلتجئون الى دائرة الحقوق العينية والتي تخرج عادة عن اختصاص المحاكم التجارية.[20]  

الاتجاه الثاني: حسب هذا الاتجاه فان ضابط الاختصاص يسند إلى صفة الطرفين فإذا كان أحد الطرفين غير تاجرين فان الاختصاص يسند إلى المحكمة الابتدائية باعتبارها صاحبة الولاية العامة أما إذا كان طرفي العقد تاجرين، فان الإختصاص يعهد إلى المحكمة التجارية.[21]   

الإتجاه الثالث: يستند القائلون به إلى طبيعة العقد، فإذا كان العقد المبرم بين الطرفين  ذو طبيعة تجارية فإن الاختصاص  يذهب إلى المحكمة التجارية، أما إذا كان ذو طبيعة مدنية فإن الاختصاص يرجع إلى المحكمة الابتدائية، وما دام أن عقد القرض عقد تجاري فإن المحكمة المختصة تبقى هي المحكمة التجارية، و بالتالي يكون الاختصاص بتوجيه الإنذار العقاري منعقدا لهذه الأخيرة اعتبارا أن جميع الدعاوى المتفرعة عن عقد القرض تتبعه في الإجراءات.[22] 

رابعا : شهادة التقيد الخاصة

تكمن فعالية مسطرة تحقيق الرهن، في كون أن المشرع اعتبر أن الدائن المحرز على شهادة التقييد الخاصة تعتبر بمثابة سند تنفيذي قد تغنيه عن ضرورة استصدار حكم قضائي لمباشرة إجراءات التنفيذ. وفي هذا الصدد جاء أمر استعجالي للمحكمة التجارية بوجدة :"...لكن حيث أن الطلب لم يدعم بالشهادة الخاصة بالرهن والتي تعتبر السند التنفيذي المعتمد في توجيه الإنذار و الوثيقة الأساسية التي تتمحور حولها مسطرة تحقيق الرهن، فهي التي تجسد الدين وتقوم مقام الحكم بالأداء وبناء عليه يفتح ملف الإنذار..."[23] 

وهذا ما أكدته أيضا المادة 214 من مدونة الحقوق العينية حيث نصت على :" يمكن للدائن الحاصل على شهادة خاصة بتقيد الرهن لفائدته مسلة له من طرف المحافظ على الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من الضهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري أن يطلب بيع الملك المرهون بالمزاد العلني عند عدم الوفاء بدينه في الأجل. تكون الشهادة الخاصة المذكورة قوة سند قابل للتنفيذ.

الفقرة الثانية : الحجز التنفيذي للعقار

إن توجيه إنذار عقاري للمدين و إمهاله المدة المحددة في هذا الإنذار وعدم قيامه بالأداء يؤدي إلى الشروع في إجراءات النزع الجبري للملكية وفي مقدمتها الحجز التنفيذي.

وهذا ما نص عليه المشرع في الفقرة الأخيرة من المادة 216  من م ح ع " ...يعتبر الإنذار المذكور بمثابة حجز عقاري."

وإجراءات الحجز العقاري تبدأ بانتقال عون التنفيذ إلى العقار المطلوب حجزه ومعاينته وتحرير محضر يبين فيه اسم مالك العقار ورسمه العقاري ومكانه ومساحته وحدوده ومشمولاته بأكثر ما يمكن من الدقة و الوضوح، وأسماء الحائزين له، والمستعملين وصفاتهم و الحقوق و التكاليف المترتبة عليه و الارتفاقات التي يتحمل بها وحق السطحية إن كان منفصلا عن ملكية الرقبة ويجب أن لا يغفل العون الإشارة إلى ثمار العقار والطبيعة أو منتجاتها، وريعه بالتفصيل، فإذا تعلق الأمر بعقار فلاحي يبين نوع المزروعات أو الأشجار الموجودة به ومرحلة نمو أو نضوج هذه الثمار إذا كان المدين هو الذي يستغل العقار،أما إذا كان هذا العقار مكرى للغير  فتكفي الإشارة إلى وجود عقد الكراء ومدته وثمنه المؤدى من هذا الثمن، أما إذا كان العقار سكنيا أو تجاريا أو مهنيا فلا بد من توضيح نوع المسكن هل هو فردي أم جماعي وعدد شققه ومرفقه، واسم ساكن كل شقة وصفته في ذلك والمقابل الذي يؤديه، وتكمن أهمية هذه البيانات في كون الحجز يشمل كل ماهو موجود بالعقار إذا كان مملوكا للمدين ورصد لخدمة العقار.[24]وتجدر الإشارة إلى أنه لابد من تبليغ محضر الحجز إلى المدين الغائب وإلى المحافظ على الأملاك العقارية.

الفقرة الثالثة : تسجيل وتبليغ محضر الحجز التنفيذي على العقار المرهون

أولا : تسجيل محضر الحجز التنفيذي على العقار المرهون

ألزم المشرع  تسجيل محضر حجز العقار المحفظ بالسجل العقاري فقد نصت الفقرة الثالتة من الفصل 470 من ق.م.م على ما يلي :" يقيد المحضر بسعي من العون المكلف بالتنفيذ من طرف المحافظ في الرسم العقاري طبقا للتشريع الجاري به العمل."

إن المشرع أخد بمبدأ الأثر الإنشائي للتسجيل بالسجل العقاري، ذلك أن الحجز يعتبر بمثابة تمهيد لبيعه جبرا، ومن ثمة فإنه سيكتسب حجية في مواجهة الغير.

والغاية من القيام بإجراءات التسجيل المذكور تتمثل في أمرين هامين :

وعليه فإن إجراء تسجيل الحجز العقاري يهدف من ورائه إلى إعلام العموم بجريان مسطرة نزع الملكية بشأن العقار المحجوز، وتوفير نوع من الحماية للغير من كل الممارسات التدليسية، التي يقوم بها المنفذ عليه بجرهم إلى إبرام تصرفات غير نافدة بشأن العقار المحجوز عن طريق البيع أو الكراء أو نحوهما.

بالإضافة إلى التمهيد لإجراءات البيع الجبري للعقار فلا يجوز تسجيل محضر إرساء المزاد  قبل تسجيل محضر الحجز. [25]

ثانيا : تبليغ الحجز التنفيذي على العقار

الأشخاص الذين يلزم تبليغهم بالحجز هم المدين و المحجوز عليه و المحافظ على الأملاك العقارية والحائز للعقار المحجوز.

أ‌-      التبليغ للمدين المحجوز عليه :

يتعين على العون المكلف بإجراءات التنفيذ أن يقوم بتبليغ محضر الحجز التنفيذي للمدين، خاصة عندما يقع الحجز في غيبته، ويكون التبليغ للمدين شخصيا وفي محله أو مكان إقامته، وتنص الفقرة الثانية من الفصل 470 من ق.م.م على مايلي : "إذا وقع الحجز في غيبة المنفذ عليه بلغ إليه ضمن الشروط المشار إليها في الفقرة الثالثة من الفصل 496"، وهذه الفقرة المحال عليها ترتبط بالفقرة الثانية التي قبلها [26]

ب‌- .التبليغ للمحافظ على الأملاك العقارية:

يتعين على عون التنفيذ أن يقوم بإيداع نسخة من محضر الحجز التنفيذي لدى المحافظ المختص، وأن يحرص على أن يتم تسجيل هذا المحضر بالرسم العقاري، طبقا لما نصت عليه الفقرة الثانية من الفصل 470 من ق.م.م  ولا يخفى ما لتبليغ محضر الحجز التنفيذي الى المحافظ و تسجيله من أهمية، فإلى جانب تقييد سلطات المالك الحائز بالتصرف في العقار، فإنه يعمل على إعلام الكافة بالإجراءات المتخذة في حق العقار.

كما يهدف هذا الإيداع إلى التهيؤ لتعجيل محضر البيع، إذا لم يسبقه تسجيل الحجز، وتسجيل هذا الأخير بدوره متوقف على وضعية العقار.[27]

ج- تبليغ محضر الحجز التنفيذي إلى حائز العقار:

قد يكون العقار المحجوز في حيازة شخص آخر غير المدين، كما إذا كان يسكنه مكت أو كان في حيازة غير مالكه أو كفيل المدين، أو الشريك على الشياع مع المدين، أو مجرد غاصب له. ومحتل بدون أي سند مشروع.

لهذا يكون ضروريا تبليغ الحجز التنفيذي لحائز العقار فإذا تعلق الأمر بالمكتري، فإن التبليغ بمحضر الحجز يعتبر بمثابة حجز لمبلغ الكراء بين يديه،[28] ويمتنع عليه أن يؤديها للمدين ابتداء من تاريخ تبليغه محضر الحجز، ولكن يجب عليه أن يؤديها لدى عون التنفيذ أو بصندوق المحكمة لتضاف إلى منتوج البيع كما تقضي بذلك الفقرة الأخيرة من الفصل 475 من ق.م.م.

ومن أجل تشجيع بعض مؤسسات القرض على تمويل القروض الخاصة بالبناء والقروض الفندقية، فقد منحها المشرع ميزة الإنفراد بمداخيل العقار التي ساهمت في تمويله، وذلك خلال الفترة الممتدة مابين تاريخ إيقاع الحجز و البيع بالمزاد العلني، وفي هذا الصدد صدر أمر استعجالي عن رئيس المحكمة الابتدائية بمراكش جاء فيه :" وعملا بمقتضيات الفصل 59 من مرسوم 17.12.1968 نأذن للمقرضة بحيازة العقار حيازة مادية قانونية مع تسيير المشروع لحين استخلاص الدين وتوابعه"[29]

كما يتعين تبليغ الكفيل العيني إذا كان حائزا للعقار بمحضر الحجز التنفيذي للعقار.وإذا كان الحائز هو شريك على الشياع للمدين الراهن فإن الفصل 473 من ق.م.م ينص على مايلي : "يخطر في حالة الشياع عون التنفيذ في حدود الإمكانيات شركاء المنفذ عليه بإجراءات التنفيذ المباشر ضد شريكهم في السمسرة."[30]  

وإذا ثم تبليغ محضر الحجز التنفيذي العقاري وفق ما بيناه أعلاه، تنتهي مرحلة وضع العقار تحث يد القضاء، وتليها مرحلة إعداد هذا العقار للبيع.

المطلب الثاني : مرحلة إعداد العقار للبيع

لا يكفي حجز العقار حجزا تنفيذيا للإعلان عن البيع بالمزاد العلني، بل لابد من القيام بعدة إجراءات تكون ضرورية لإعداد العقار للبيع، في مقدمتها ضبط وثائق ملكية العقار ووضعيته القانونية و الواقعية، وتحديد الثمن الأساسي للبيع وإشهار هذا البيع في الأماكن وبالوسائل المنصوص عليها قانونا قبل تبليغ واستدعاء الأطراف المعنيين لحضور جلسة المزاد العلني.

الفقرة الأولى : ضبط وضعية العقار القانونية و الواقعية

بتفحصنا للفصول 58.60.88.89 من ظ.ت.ع والفصل 471 من ق.م.م يتضح أن لمالك العقار وحده الحق في أن يمسك نسخة صحيحتا تامتا من الرسم العقاري، وأن كل ما ضمن من تسجيل أو تقييد احتياطي برسم الملكية، يجب أن يضمن في نفس الوقت بنسخة الرسم، وبأنه إدا ما كان طلب التسجيل يتعلق بحق يقتضي إنشاؤه موافقة المالك الحائز للرسم العقاري، فيجب على المحافظ أن يرفض التسجيل عند عدم الإدلاء بنسخة الرسم.

وفي غير ذلك من الحالات التي يتطلب موافقة المالك، كما هو الشأن للحجز و البيع بالمزاد العلني، فإن المحافظ العقاري يقوم بالتسجيل المطلوب ويبلغه للحائز، مع الإشارة بوجوب تقديمها داخل أجل يحدده المحافظ تحت طائلة غرامة تهديدية.

وفي حالة عدم استجابة الحائز لهذا الإشعار، أمكن للمحافظ العقاري إنجاز نسخة أخرى بناء على طلب المستفيد، تبعا للإجراءات المفصلة في الفصل 101 من نفس الظهير.

ومن ثمة فإن المقصود من ضبط وسائل الملكية ووضع العقار هو حيازة نظير الرسم العقاري، وتحديد باقي التحملات التي يتحمل بها ليتمكن المتزايد من الاطلاع عليها أولا، ولتسهيل عملية تسجيل محضر البيع، فإذا ما ضبطت ملكية العقار وحددت وضعيته القانونية والواقعية بات من الضروري الشروع في تقييمه لتحديد ثمن انطلاق المزاد وذلك بواسطة خبرة معتمدة.[31]

الفقرة الثانية : تحديد الثمن الأساسي للبيع

من الثابت إن الدائن المرتهن لا يقوم على منح أي قرض للمدين، وقبول العقار كضمانة للوفاء بهذا القرض إلا بعد أن يتأكد من قيمة هذه الضمانات وبأنها تفوق مبلغ القرض وتكفي لاسترداده مع فوائده ومصاريفه عند الاقتضاء.

والوسيلة المعتمدة في تقييم العقارات هي اللجوء إلى خبرة يقوم بها خبير معتمد في هيئة الخبراء وغالبا ما يرتبط مع البنك باتفاقية في الموضوع.

لكن الوقع العملي أتبت أن مبالغ القروض الممنوحة في بعض الحالات ضخمة وتفوق بكثير قيمة العقار أو العقارات المقدمة كضمانة، ولم تعد هذه الظاهرة مقتصرة على المؤسسات العمومية والشبه العمومية، ولكنها امتدت لتشمل الأبناك ومؤسسات التمويل الخاصة.[32] 

وهذا الوضع يلقي بظلاله وينعكس سلبا على مسطرة بيع العقارات المرهونة،بعد تحديد الثمن الأساسي لهذا البيع بواسطة خبرة قضائية أثناء إجراءات التنفيذ، فالدائن أو العون المكلف بالتنفيذ يرفع طلب لرئيس المحكمة لتعين خبير تكون مهمته الوقوف على العقار وتحدد مهمته و أتعابه.

يتعين على طالب الحجز أن يودع في صندوق المحكمة المبلغ المحدد لأتعاب الخبير تم يقوم العون بتبليغ هذا الأخير بنسخة من الأمر، وينذره بالقيام بمهمته خلال الأجل المحدد له.

وعلى الخبير فور توصله أن يبادر إلى توجيه استدعاء للطرفين برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل طبقا للفصل 63 من ق.م.م وفي اليوم المحدد لإجراء الخبرة ينتقل لعين المكان ويعاين العقار ويحدد موقعه ومساحته ومشتملاته، وجميع مرافقه ثم يقوم بالتحريات للتعرف على القيمة الحقيقية للعقار، معتمدا على الأثمان المتداولة في العقارات المجاورة والمماثلة للعقار المحجوز، وبعد ان تتجمع لدى الخبير كافة العناصر الكافية لتحديد الثمن الأساسي يقوم بإنجاز مهمته ويودع تقريرا مفصلا بكتابة الضبط يظم للملف التنفيذي يحدد فيه ثمن بيع العقار.[33]

وبانتهاء إجراءات الخبرة، وتحديد الثمن الأساسي للبيع يتعين الانتقال الى مرحلة أخرى، وهي مرحلة وضع دفتر التحملات وإشهار البيع وتبليغه.

الفقرة الثالثة : وضع دفتر التحملات وإشهار البيع وتبليغه

أولا : وضع دفتر التحملات

بالرغم من أهمية دفتر التحملات فقد اكتفى المشرع بالإشارة إليه في الفصلين 474 و 477 من ق.م.م  و المادة 219 من مدونة الحقوق العينية  ولم تضع هذه النصوص أي تعريف له. كما لم تحدد البيانات الأساسية و المعلومات أو الشروط التي ينبغي أن يتضمنها هذا الدفتر، ولا جزاء الإخلال بها أو إغفال البعض منها، وذلك خلافا لما عليه الحال في بعض التشريعات الأخرى كالقانون المصري والذي يطلق عليه مصطلح "قائمة شروط البيع" حيث حدد قانون المرافعات المصري كل البيانات التي يجب أن تتضمنها هذه القائمة، وكذا جزاء إغفال البعض منها.[34]

ولكن العمل القضائي الذي تسير عليه كتابة الضبط وكذا الفقه بالمغرب استدرك هذا النقص، وأجمع على ان دفتر التحملات الذي يضعه العون المكلف بالتنفيذ، يتعين ان يشير إلى نوع السند التنفيذي و إجراءات الإنذار والحجز العقاريين، وما يفيد تبايع الأطراف المعنية، وبيان العقار أو العقارات موضوع الحجز وجميع الحقوق التي اكتسبها الأغيار عليه، والثمن الأساسي للبيع وعدم ضمان أية عيوب تظهر في المبيع وقبول المشتري له على حالته والتزامه بأداء الثمن الذي رسا به البيع دفعة واحدة ونقدا وخلال أجل عشرة أيام.

ونظرا لأهمية دفتر التحملات ومن أجل توحيد شروط البيع في جميع العقارات ولدى مختلف المحاكم، فقد وضعت وزارة العدل نموذجا له يوجد بكتابة الضبط،[35] ويعتبر البعض أن دفتر التحملات بمثابة قانون ينظم عملية البيع، أو هو على أقل تقدير عقد أولي أو برتكول اتفاق على شروط البيع.[36]

ثانيا : إشهار البيع

بعد وضع دفتر التحملات وتحديد شروط البيع لابد من إشهار هذه الشروط، ولا يكفي في ذلك وضعها رهن إشارة العموم بكتابة الضبط بل لابد من القيام بعملية الإشهار في الأماكن و بالوسائل المناسبة لأهمية العقار والتي ينص عليها القانون.

ووسائل الإشهار المنصوص عليها في القانون يمكن تصنيفها إلا ثلاث أنواع :

-         الإشهار بتعليق إعلانات البيع

-          الإشهار في وسائل الإعلام

-          الإشهار بوسائل أخرى

أ‌-       الإشهار بتعليق إعلانات البيع

1- باب مسكن المحجوز عليه : تعليق الإعلان بباب مسكن المحجوز عليه مهم ويهدف إلى جانب إشهار البيع تذكير هذا الأخير وحثه على الإسراع بأداء الدين قبل يوم المزاد.[37]

2- على كل واحد من العقارات المحجوزة: قد يكون الدين مضمونا برهن عدة عقارات، وعند مباشرة إجراءات الإنذار العقاري وإشهار البيع فلابد من تعليق إعلان البيع على كل عقار من هذه العقارات وحتى في الحالة التي يصدر الأمر الإستعجالي بتحديد عقار واحد فقط يتم بيعه أولا.

3- في الأسواق المجاورة : إذا كان العقار المحجوز يقع بالبادية، فتعليق الإعلان يكون في الأسواق المجاورة لهذا العقار، نظرا لكونها ملتقى لسكان المنطقة ومقصدا لغيرهم ممن يرتاد هذه الأسواق.

4- في لوحة الإعلانات بالمحكمة : في كل محكمة توجد عادة لوحة للإعلانات القضائية، و هي التي يلجأ إليها أعوان التنفيذ كثيرا بتعليق إعلانات بيع الأشياء المحجوزة سواء كانت منقولات أو عقارات.

5- بمكاتب السلطة الإدارية : توجه إعلانات البيع كذالك إلى مكاتب السلطة الإدارية لمكان وقوع العقار وهو ما يعني بالمفهوم التنظيمي لبلادنا، مقر القيادة في البوادي ومقر المقاطعة الحضرية في الحواضر.

أ‌-        الإشهار بواسطة وسائل الإعلام.

1-   وسائل الإعلام المكتوبة: تتحدد وسائل الإعلام المكتوبة في الجريدة الرسمية والجرائد اليومية والأسبوعية و المجلات و الدوريات على اختلاف أنواعها ومضامينها.

2- وسائل الإعلام الناطقة و المرئية: هذه الفئة من وسائل الإعلام تتحدد أساس في الإذاعة و التلفزة وقد أشار إليهم الفصل 474 من ق.م.م بوضوح، وبالرغم من أهميتها فلم نقف على أي إعلان بيع عقار أذيع على أمواج الإذاعة وشاشات التلفزة

ج- وسائل الإشهار الأخرى :

1- الوسائل التقليدية : هناك وسائل تقليدية أثبتت التجربة أنها كانت ومازالت مهمة في إخبار العموم وتبليغهم، ومن هذه الوسائل مايطلق عليها (البراح) وهو شخص كان مكلفا بالمناداة في الأسواق أو في الشوارع و الأزقة والدواوير لإعلام الناس بأية أخبار أو تدابير أو تعليمات موجهة إليهم.

2- الوسائل الحديثة : ظهرت وسائل وتقنيات حديثة، وأصبحت تستعمل في كل الميادين وفي مقدمتها الطرق السيارة للمعلومات وشبكة الأنترنت التي بدأت تنتشر في أوساط كثيرة، سواء في الاشتراكات المباشرة للأشخاص والهيئات، أو المؤسسات العمومية أو عن طريق نوادي ومقاهي الانترنت التي برزت إلى الوجود في الآونة الأخيرة.[38]  

وإذا وقع إشهار البيع بكل أو بعض هذه الوسائل، فإن عون التنفيذ يقوم بإبلاغ الأطراف المعنية وإعلامهم بالحضور يوم البيع ووضع دفتر التحملات رهن إشارتهم.

ثالثا : تبليغ الأطراف المعنية .

إن عملية بيع العقار بالمزاد العلني تهم بالضرورة جملة من الأشخاص، وهم المدين المحجوز عليه والدائن طالب الحجز الذي يتابع إجراءات البيع لتحصيل دينه، و الدائنون الآخرون المقيدون بالرسم العقاري، وشركاء المدين على الشياع. وحائز العقار او الكفيل العيني وبصفة عامة كل من لهم مصلحة أو يعنيهم البيع.

أ‌-       تبليغ المدين المحجوز عليه

يجب تبليغ المدين المحجوز عليه بالحضور يوم البيع في العشرة أيام الأولى لتحديد تاريخ البيع وإعلامه بتمام إجراءات الإشهار وإخطاره بوجوب الحضور في اليوم المحدد للسمسرة، كما ينبغي إعادة استدعاء هذا المدين في العشرة أيام الإخيرة و السابقة لتاريخ المزاد حسبما ينص عليه الفصل 476 من ق.م.م، والذي يحيل في فقرته الثانية على الفصل 49ذ69 من نفس القانون و الذي يحيل بدوره لمقتضيات الفصل 39من القانون المذكور.

ب‌- تبليغ المتزايدين الذين قدموا عروض بكتابة الضبط:

طبقا للفقرة الأخيرة للفصل 476 من ق.م.م ينبغي إستدعاء المتزايدين الدين قدموا عروض لكتابة الضبط للحضور يوم السمسرة ويوجه لهم الاستدعاءات  لعناوينهم التى أدلو بها عند تقديم عروضهم، كما أنه لا مانع من النداء عليهم بواسطة الهاتف أو أية وسيلة أخرى ممكنة على ألا يغني ذلك عن توجه الاستدعاء لهم.[39]

ج- تبليغ الدائنين يوم المزاد

وبخصوص تبليغ الدائنين فان المشرع لا يستوجب تبليغهم بتاريخ البيع حيث لا تشير فصول المسطرة المدنية بضرورة  استدعائهم ليوم المزاد الا أن محمد سلام يستند في وجوب تبليغهم الى الفصل 210 من ظهير 1915 الذي ينص على انه : " بقطع النظر عن الاجراءات الشكلية المنصوص عليها في الفصل 360 فان الدائنين المسجلين بالرسم العقاري يطلب منهم بكتاب مضمون أو إعلان محرر على الشكل العادي داخل الأجل المترتب عن الفقرة الثالتة من الفصل المذكور وإلا سقطت حقوقهم." [40] لكن لا توجد مقتضيات مشابهة في مدونة الحقوق العينية 39.08

د- تبليغ شركاء المحجوز

سبقت الإشارة إلى أهمية استدعاء شركاء المنفذ عليه على الشياع في الحالة التي يكون فيها المرهون عبارة عن أجزاء مشاعة، حيث تبت من التجربة العملية بان الأغير لا يقدون على شراء هذه الأجزاء تجنبا لمشاكل الملكية الشائعة.

ه- تبليغ حائز العقار

قد يكون العقار المحجوز في حيازة شخص آخر غير المدين المحجوز عليه، ويستند في هذه الحيازة على حق شخصي أو عيني، أو مجرد وضع يده ولو بدون أي سند قانوني، فقد يكون هذا الحجز مكتريا أو حارسا أو أجيرا يعما لفائدة المدين أو يكون هو مالك العقار الحقيقي، قدم كفالة عينية لضمان دين غيره أو هو مالك مسجل غير مفيل ولكن تملك العقار من الاهن.     

المطلب الثالث : البيع بالمزاد العلني

تعتبر مرحلة البيع بالمزاد العلني أهم و أدق مراحل التنفيذ القضائي بصفة عامة سواء تعلق الأمر بحجز منقولات أو عقارات، لكن بيع العقار المحفظ في إطار تحقيق الرهن الرسمي يتميز بأهمية خاصة، وإجراءات شكلية معقدة، لا تعود فقط لقيمة العقار ولا لضخامة مبلغ الدين المضمون بالرهن بعض الأحيان.

لكن هذه الأهمية تعود إلى الآثار التي تنتج عن هذا البيع وهي تجريد الشخص من ملكيته وتشريد عائلته أو إفلاس تجاري في وقت أصبح فيه اللجوء إلى مؤسسات الاقتراض والتمويل شيء ضروريا ليس فقط من أجل تشجيع الاستثمارات في مختلف الميادين، ولكن أيضا أجل تحقيق حاجيات أساسية للمواطن العادي في سكن لائق أو مصدر مشروع لكسب قوته أو ممارسة نشاطه المهني أو الحرفي.[41]

وتبدأ مرحبة البيع بالمزاد العلني بعد استنفاد جميع المراحل الممهدة لها، والغاية منه، ضمان مشاركة أكبر عدد من الأشخاص  ليتم بيع العقار بأقصى ثمن ممكن لاستيفاء جميع الدائنين المرتهنين حقوقهم، في ضل مراقبة قضائية تتمثل في الإشراف الفعلي لرئيس المحكمة أو من ينوب عنه حتى تمر هذه المرحلة في جو من الثقة و الشفافية وتحقيقا للحماية الكافية للدائن المرتهن .[42]

وسنقوم بدراسة مسطرة البيع بالمزاد العلني (الفقرة الأولى) تم سنتطرق لأسباب إعادة البيع بالمزاد العلني لتمكين الدائن المرتهن من ضمان حقوقه كاملة (الفقرة الثانية) وأخيرا ذكر الآثار الناتجة عن عملية البيع بالمزاد (الفقرة الثالثة)

الفقرة الأولى : مسطرة البيع بالمزاد العلني

لقد نص الفصل 476 من ق.م.م في الفقرة الأولى على مايلي : تقع السمسرة في محل كتابة الضبط التي نفدت الإجراءات ووضع فيها المحضر بعد ثلاثين يوما من تبليغ الحجز المنصوص عليها في الفصل السابق، غير أنه يمكن تمديد الأجل نتيجة الضروف بأمر معلل من الرئيس لمدة لا يمكن أن تتجاوز في الكل تسعين يوما بإضافة الثلاثين يوما الأولى اليها."

و الهدف من تقييد أجل إعلان عن السمسرة كما هو مشار إليه هو تسريع وثيرة التنفيذ، لكن يلاحظ أنه لا يتم احترام هذه الآجال، بحيث لا يحرر دفتر التحملات إلا بعد مرور هذا  الأجل بشكل خارق للمدة المحددة في تسعين يوما كأجل أقصى دون إصدارهم لأمر معلل كما يفرض ذلك الفصل 476 من قانون المسطرة المدنية بعلة أن المشرع لم يرتب أي جزاء على عدم احترام الأجل المذكور.[43]

وعندما يحدد تاريخ السمسرة، يشرع عون التنفيذ في تلقي العروض المقترحة من أجل شراء العقار المحجوز قبل حلول يوم إجراء السمسرة، حيث يمكن تقديم العروض بكتابة الضبط، و يشير عون التنفيذ إليها في أسفل محضر الحجز.[44]   

ويمكن لكل شخص يهمه الأمر التوجه لكتابة الضبط للاطلاع على كافة أوراق الملف التنفيذي التي يجب على عون التنفيذ أن يضعها  رهن إشارة العموم وأن يقدم كل البيانات الضرورية، كما يمكنه إذا طلب منه ذلك تنظيم زيارة للعقار خاصة إذا كان عدد الراغبين في ذلك كثر، وكان العقار يكتسي أهمية بالغة، ويستحسن أن يتم تحديد موعد تحديد موعد ذلك قبيل اليوم المحدد للبيع بالمزاد، وأن تتم هذه الزيارة في نظام في نظام وهدوء، واحترام تام لعواطف وشعور الحائز.[45]

وقد جرت العادة أن يتلقى عون التنفيذ بطائق التعريف بالهوية وكل وثيقة يمكن تعرف بهوية الشخص من الحاضرين الراغبين المشاركة في المزايدة،[46]  ويتم تسجيلهم بالترتيب ولم يحد القانون ما إذا كان تقديم العروض يتم شفويا أو كتابيا، ويرى بعض الفقه أن تقديم العروض كتابتا او على الأقل أن يتكلف عون التنفيذ تحرير محضر مفصل بتصريحات مقدم العرض، ويفصح فيه هوية وعناوين ومبلغ العرض ويوقعه المتزايد، تم يضاف إلى المحضر المتضمن لكل العروض المقدمة و كل ذلك تلافي لأي نزاع أو إشكال.[47]

ومعلوم ان تقديم العروض بكتابة الضبط يستمر طيلة المدة الفاصلة مابين إشهار البيع واليوم المحدد لإجراء المزاد العلني

ويتم التوجه إلى قاعة البيوعات لعرض العقار للبيع ومباشرة إجراءات السمسرة بمقر كتابة الضبط للمحكمة التي نفذت إجراءات الحجز، وذلك طبقا للفقرة الأولى  من الفصل 476 من ق.م.م، بحيث أن المزايدة تتم في قاعة البيوعات  بالمحكمة الأتي باجرة مسطرة الحجز ولا يمكن أن يجري البيع في مكان العقار نفسه كما هو الشأن بالنسبة للمنقول وذلك بهدف تحقيق حضور أكبر عدد من المتزايدين[48]

ولكن هناك استثناء وحيد حيث يمكن إجراء البيع في محكمة أخرى أو عند موثق تابع للدائرة القضائية محل الاملاك المحدوزة وهذا الاستثناء تتقدم به القرض العقاري و السياحي بناء على الترخيص الصريح في المرسوم الملكي الصادر بتاريخ 17 دجنبر 1968 و الذي بناء على طلب تقدمه تلك المؤسسة[49]

ثم إن القانون المغربي لم يمنع المدين من المشاركة خلافا للقانون المصري، الا أنه منع القضاء وكتاب الضبط و أعوان التنفيذ بالمحكمة التي يمارس فيها إجراءات التنفيذ بصفة مباشرة أو غير مباشرة وكدلك المحامون الدين نابو عن المدين و الدائن، أو قاموا بأي إجرء مسطري لفائدة أي منهما إضافتا إلى السماسرة و الخبراء بنالسبة للعقارات التي يناط بهم بيعها او تفويتها [50]

وعند حلول اليوم و الساعة المحددة للبيع بالمزاد العلني يقوم عون التنفيذ بالتوجه لقاعة البيوعات، ويتأكد من عدم قيام المدين أو الكفيل العيني أو الحائز المتخلي بأداء الدين لغاية تلك اللحظة، وينذرهم بدالك إن كانوا حاضرين، ثم يدكر الحاضرين بالعقار المعروض للبيع، وبالتكاليف التي يتحملها والثمن الاساسي المحدد لإنطلاق  المزاد، وكافة شروط البيع المفصلة بدفتر التحملات ثم يذكر بالعروض التي قدمت إليه بكتابة الضبط إن حدث ذلك بالفعل  فإذا كان أحد هذه العروض  يفوق الثمن الأساسي للبيع، فإن العون يتأكد خضور أو عدم حظور صاحب هذا العرض، وفي الحالتين معا ينطلق المزاد منه وليس من الثمن الأساسي، فإذا لم يقدم أي عرض زائد عليه، فإن المزاد يرسو ويلزم المتزايد بالبيع ولو تخلف عن الحضور.[51]      

لكن قبل أن يشرع العون في المنادات بالبيع وتلقي العروض الشفوية بالقاعة، وبعد تقديم بطائق الراغبين في المشاركة، تعطى شبكات على بياض في بعض الأحيان، وذلك تأكيدا لجدية المتزايد، والاعتقاد الزائد بأن الاحتياط من المتابعة الجنحة من أجل انعدام مؤونة الشيك سيجعله يحتاط من التهور في تقديم عروض لايستطيع الوفاء بها.

وإذا كان المشرع لم يشترط ضرورة إيداع مبلغ مالي يعادل ثمن المبيع قصد التأكد من جدية المتزايد الراغب في المشاركة.فان بعض الفقه اعتبره ذو أهمية كبيرة، حيث يضمن تأدية المتزايد لثمن المزاد في حالة رسو المزاد عليه، وبالتالي تجنب إعادة البيع وتمكين الدائن المرتهن من استيفاء حقوقه من ناحية أخرى، وكان ضروريا على المشرع المغربي التنصيص على هذا الشرط، خصوصا وأنه وقعت حالات تبت فيها انعدام أو عدم كفاية الشيك المقدم وما يتلاثب على ذلك من مساطر أخرى، الأمر الذي جعل بعض الأصوات تطالب بألا يسمح بالمشاركة في المزاد العلني إلا لمن قدم شيئا معتمدا أو مضمون الأداء بمبلغ لا يقل عن %50 من الثمن الأساسي أو لمن قام بإيداع هذا المبلغ بصندوق المحكمة أو قدم كفالة بنكية[52] ويرى الأستاذ محمد سلام أن هذه الأخيرة هي الحل الناجح رغم أن اللجوء إليها يكون في الحالات النادرة جدا، ولقد اعتبر الفصل 477  من ق.م.م كأساس قانوني لاشتراط ماذكر سابقا  في كل من يرغب بالمشاركة في المزاد.

وعند حصر لائحة الراغبين في المشاركة المزاد يشرع عون التنفيذ في المنادات بالبيع، انطلاقا من الثمن الأساسي للبيع  المحدد من طرف الخبير، او من اعلى عرض قدم لكتابة الضبط إجا كان يفوقه.[53]

وتبدأ المزايدة ويعتبر كل عرض لاحق مسقط للعارض السابق ومستقل عنه وكل عرض يتقدم به اي متزايد يعتبر التزاما له، ولا يمكن اعتباره من قبيل المضاربة او مجرد تمن احتمالي. وإنما يضل ملتزما به إذا لم يقدم أي عرض أعلى  قبل قفل باب المزاد العلني.

ولكي يعتد بصحة العرض يشترط في الشخص المشارك في المزاد أن يحوز أهلية التعاقد على الشراء طبقا للقواعد العامة، وإذا كان يعمل بالوكالة على الغير يجب أن تكون هذه الوكالة قد خولت الصلاحية في الشراء، وإذا كان نائبا فيلزم ان يكزن الشراء مما يدخل في حدود السلطة المخولة له بحكم القانون أو بإذن من القضاء و إلا كان باطلا او قابلا لابطال.

ويستمر عون التنفيذ في الاستمرار  بتكرير العروض المقدمة عدة مرات متوالية الى حين توقف المتزايدين عن تقديم أي عرض جديد فيأخذ عون التنفيذ بالعرض الاعلى الذي لا يزاد عليه وذلك خلا ل مدة إطغاء ثلات شمعا ت مدة كل واحدة منها دقيقة واحدة، بحيث يمكن تقديم عرض جديد إلى غاية إنطفاء أخر شمعة طبقا للفصل 477 من  ق.م.م.

والغاية من إشعال الشمعات الثلاث منح آخر فرصة للمتزايدين الحاضرين للتأمل والتقييم وتقديم عروض جديدة، لان الاعلن على نهاية جلسة المزايدة لا يسمح بإضافة اي عرض مالم يبلغ السدس من ثمن البيع ومصاريفه.

واذا انتهت مدة ثلاث دقائق دون أن يتقدم اي شخص بعرض جديد فإن عون التنفيذ يعلن ‘ن انتهاء جلسة البيع ويقوم بتحرير محضر المزاد يبين فيه مختلف عمليات المزاد، ويعرض على رئيس المحكمة بصفته المشرف على إجراءات التنفيذ، هدا الأخير يأدن بإبرام البيع و إرساء المزاد على المشتري، الذي يلتزم بأداء ثمن السمسرة ومصاريف التنفيذ بكتابة الضبط خلال اجل 10 أيام من تاريخ المزاد استينادا لما جائت به الفقرة الثانية من الفصل 477 من ق.م.م.[54]

الفقرة الثانية : عوارض السمسرة وأسباب اعادتها

بالرجوع إلى الفصل 478 من ق.م.م [55] نجده يؤكد على ضرورة احترام تاريخ البيع حيث لا يمكن تاجيل إجراءات السمسرة إلا إذا كنت هناك أسباب جدية تبرر هذا التأجيل، ومن ثمة يحق لكل ذي مصلحة من دائن او محجور عليه طلب تاجيل البيع إلى وقة آخر إذا كانت أسباب قوية تبرر هذا التأجيل[56]

ويتم إعادة البيع بالمزاد العلني في حالات كثيرة منها :

أولا : عدم كفاية العروض

وذلك عندما يتقدم المتزايدين بعروض اقل من الثمن المحدد في دفتر التحملات، إذ لايمكن البيع بأقل من هذا الثمن.

وفي هذا الصدد أكدت محكمة النقض المصرية في احد قراراتها[57] أن المشرع راعى في تنظيمه للبيع الجبري للعقار الحفاظ على الثروة العقارية وحفاظ مصلحة كل من الدائن و المدين وهو يتحقق بالوصول إلى أعلى ثمن ممكن فأوجب النشر والإعلان عن البيع حتى يشترك في المزايدة أكبر عدد من المتزايدين، فأوجب فتح المزايدة العلنية بغطاء لا يقل عن الثمن الذي حدده الخبير مضاف إليه المصروفات حتى تكون المنافسة بين راغبي الشراء مداعة للارتفاع في الثمن إلى أقصى قدر ممكن.

ثانيا : زيادة  السدس

إذا انتهت السمسرة الأولى بإرساء المزاد العلني، ف‘نها لا تقبل نهائيا إلا بعد انقضاء مدة 10 إيام من تاريخ إجراءها وخلال هذه الفترة يحق لكل شخص أن يقدم عرضا جديدا على أن يكون يساوي أو يفوق السدس من ثمن المزاد الأول ومصاريفه، ويجب أن يقدم هذا العرض كتابة ويتضمن تعهدا بشراء العقار بثمن إرساء المزاد مضاف إليه السدس

لكن هل يشترط لقبول زيادة السدس أن يكون ذلك معززا بتقديم شيك معتمد أو إيداع أي مبلغ بصندوق المحكمة أو ضمانة بنكية؟

وبما أن المشرع لم يشر إلى ذلك كان أعوان التنفيذ يقبلون هذه العروض بدون تعزيزها بأي ضمانات أو إيداع، لكن التجربة أبانت على أن الكثير من هذه العروض كان صوريا ولا يتسم بالجدية وغايته عرقلة إجراءات البيع ، لذلك أصبحت كتابة الضبط تفرض ضرورة تقديم شيك بمبلغ السدس أو إيداع هذا المبلغ بصندوق المحكمة

ثالثا : تخلف المشتري عن الوفاء بالثمن

إذا تخلف المشتري الذي رسا عليه المزاد عن الوفاء بالثمن بصندوق المحكمة خلال أجل 10 أيام من رسو المزاد ،أنذر بذلك المشتري ومنح أجل إضافي أخر حدد في 10 أيام، فإذا امتنع تعتبر السمسرة قد فشلت، وتعاد تحت مسؤولية المتخلف عن الدفع.[58] ويتم الإعلان عن البيع بعد 30 يوما على أن يتضمن الاعلان الثمن الذي رسا به المزاد وتاريخ تامزايدة الجديدة.

ولا تسلم كتابة ظبط المحكمة محضر إرساء المزايدة إلا بعد أداء الثمن المستحق،أو إيداعه بصندوق المحكمة إيداعا صحيحا لفائدة من له الحق فيه، ويترتب على تقييد محضر إرساء المزايدة بالرسم العقاري انتقال الملك إلى من رسا عليه المزاد وتطهيره من جميع الامتيازات والرهون ولا يبقى للدائنين سوى حق على الثمن

الفقرة الثالثة : أثار البيع بالمزاد العلني

تنتهي المزايدة بإرساء المزاد على المشتري الذي قدم أعلى عرض لشراء العقار ، ويتم تحرير محضر المزاد الذي يعتبر نهاية مسطرة البيع القضائي للعقار المرهون

ويترتب على تحرير محضر المزاد عدة أثار ، تهم كل من المشتري الذي يفرض عليه البيع عدة التزامات كما يمنحه عدة حقوق ، زيادة على أن البيع يترتب عنه أثار تهم العقار والمدين[59]

أولا- أثار البيع بالنسبة للأطراف والعقار

عندما يرسوا البيع بالمزاد العلني على هذا الأخير الوفاء بالالتزاماته بأداء الثمن والمصاريف، فإنه يتسلم محضر المزاد ويقوم بإداعه لدى المحافظة العقارية  لموطن العقار منى أجل تسجيله في الرسم العقاري، ويترتب عن ذلك عدة أثار قانونية بالنسبة للمشتري والعقار والمدين وبقية الدائنين والحائز

أ‌-      اثار البيع بالنسبة للمشتري.

يقوم عون التنفيذ عندما تنتهي عملية البيع بتحرير محضر المزاد، الذي يحرص وجوبا على تضمينه كل الإجراءات المتعلقة بعملية البيع سواء تعلق الأمر بالعقار وأوصافه أو تعلق الأمر بإجراءات الحجز والإشهار وقد لوحظ على الفصل 480 من ق.م.م. عدم ذكر بيانات هامة تداركتها وزارة العدل بمطبوع نموذج وضعته بين يدي  كتابة الضبط ويشمل البيانات الواجب التنصيص عليها في محضر إرساء المزاد ونذكرها فيما يلي :

1-   اسم عون التنفيذ الذي تولى إجراءات السمسرة

2-   الإشارة إلى السند التنفيذي –مصدره-رقمه- تاريخه-

3-   ذكر دفتر التحملات وتاريخ تحريره وتاريخ البيع

4-   تحديد هوية الدائن

5-   اسم المدين وموطنه

6-   الإشارة إلى الإعلان عن البيع والرسائل التي استخدمت فيه

7-   الإشارة إلى مصاريف المسطرة، ومصاريف دفتر التحملات وغعلانات النشر في الصحف

8-   تبليغ المعنيين بالأمر لحضور عملية المزاد

9-   ذكر أسماء المتزايدين حسب ترتيبهم

10-                  الثمن الذي رست به المزايدة، وما إذا كان هناك زيادة السدس

11-                  الإشارة إلى إشعال ثلاث شمعات

12-                  إسم الراسي عليه المزاد ورقم بطاقته الوطنية وتوقيعه أسفل محضر المزاد

13-                  توقيع عون التنفيذ وتاريخ تحرير المحضر

ويعد أثر نقل الملكية أهم أثر يرتبها محضر المزايدة، بعد تسجيله عملا بمقتضيات الفصول 65-66-67 من القانون المتعلق بالتحفيظ العقاري رقم 14.07، والمادة الثانية من القانون رقم 38.09 بمثابة مدونة الحقوق العينية،[60]وهذا يعني أن محضر المزاد لا يعطي أي امتياز لصاحبه ما لم يسجل في الرسم العقاري،

ويرى الأستاذ مأمون الكزبري أن مجرد تحرير محضر المزايدة تنتقل الملكية غلى المشتري، وأن المشتري الذي أحيل عليه العقار المحفظ  نتيجة إرساء المزاد عليه يعتبر مكتسبا للحق في هذا العقار وذلك حتى قيده وعلى اسمه في الرسم العقاري، وإن لم يكن لهذا الاكتساب أثر إلا بعد التسجيل.

ويرى أنصار هذا الاتجاه أمثال الاستاذ مأمون الكزبري بان الفصل 480 من ق.م.م.*الذي يعتبر أن محضر المزاد سند الملكية لصالح الراسي عليه المزاد،  فإنه يقرر القاعدة العامة التي تسري في حالة انتقال الملكية بمجرد االتعاقد كما هو الأصل، وهو لا يقف في طريق ترتيب القواعد الخاصة لأثارها القانونية كالقيام بتسجيل البيع بالمحافظة العقارية عملا بمقتضيات الفصل 489 من ق.ل.ع.[61]

ب- أثار البيع بالنسبة للعقار

الأصل أن الملكية تنتقل إلى المشتري بما على العقار من تكاليف، وما هو مثقل به من حقوق، لكن استثناءا ينتقل العقار إلى المشتري خاليا من الحقوق العينية التبعية المسجلة على العقار، فأصحاب هذه الحقوق لا يستطيعون تتبع هذا العقار وهو في يد المشتري والتنفيذ عليه.

وبذلك فإن البيع الجبري للعقار يؤدي حكما وبقوة القانون إلى تطهير العقار المبيع، من جميع الحقوق العينية التبعية المقررة عليه، سواء كانت مقررة بحكم القانون ، أو بالامتيازات والمرهون القضائية، أو المقررة بمقتضى العقد كالرهن الرضائي، وبالتالي ينتقل بالعقار إلى المشتري مطهرا من هذه الحقوق، فتسجيل محضر المزايدة من طرف المحافظ على الأملاك العقارية والرهون يؤدي في نفس الوقت إلى التشطيب التلقائي على الحقوق العينية، وتتحول حقوق أصحاب هذه الحقوق التبعية إلى الثمن الذي بيع به العقار، ولقد ابتغى المشرع من ذلك تشجيع الراغبين في ذلك على التنافس في المزاد، دون تخوف من وجود رهن أو امتياز يثقل العقار.

ج- أثار البيع بالنسبة للمدين والدائن والحائز

تتلاشى وتنقطع كل الروابط القانونية التي كانت تجمع المدين بالعقار المبيع بمجرد تحرير محضر المزايدة، حيث يفقد كل السلطات المخولة له قانونا من تصرف واستعمال واستغلال اتجاه العقار، ويصبح في حكم الأجنبي بالنسبة لهذا العقار .

وإذا كان المدين قد تصرف في العقار قبل حجزه، بنقل ملكيته إلى شخص أخر ، فإن إجراءات نزع الملكية تباشر ضد هذا الشخص باعتباره حائزا وذلك إعمالا لحق التتبع الذي يخوله الرهن الرسمي للدائن، حيث تؤدي هذه الإجراءات إلى بيع العقار ، وكأنه لا زال في ملكية المدين.

أما الحائز فاعتبارات العدالة تقتضي حمايته، وذلك بتمكينه من الرجوع على المدين، بالثمن الذي دفعه مقابل العقار الذي انتزعت ملكيته[62]،ولذلك نصت المادة 211 من مدونة الحقوق العينية على مايلي"للحائز الذي أدى الدين أو تخلى عن الملك المرهون أو انتزع من يده حق الرجوع على المدين الأصلي في الحدود التي يقررها القانون"وبالنسبة لأثار البيع للدائنينن فإذا انتهت إجراءات البيع يتم توزيع الثمن على الدائنين على أساس رتبة الدائنين المسجلين في الرسم العقاري، إذ أن الدائن المسجل في الرتبة الأولى يكون له الحق في استيفاء دينه قبل غيره، وبذلك فإذا كان هناك دائنين عاديين فإنهم لا يحصلوه على شيء من ثمن البيع إلا بعد الوفاء لأصحاب الحقوق العينية المسجلة.

المبحث الثاني: حق الأفضلية وحق التتبع

يخول الرهن الرسمي للدائن المرتهن آثاراً يحتج بها في مواجهة الغير، تتمثل في الحق في التقدم أو كما أسمته مدونة الحقوق العينية بالحق في الأفضلية على باقي الدائنين العاديين أو الدائنين المرتهنين اللاحقين له في المرتبة (المطلب الأول)، ثم حق التتبع الذي يثبت له في مواجهة الحائز للعقار المرهون (المطلب الثاني)[63].

المطلب الأول: حق الأفضلية المخول للدائن المرتهن في مواجهة الدائنين

الغاية الرئيسية التي يسعى إليها كل دائن مرتهن من خلال الضمان العيني هي تخويله سلطة استيفاء حقه من محل الضمان، وذلك بالتقدم على غيره من دائني المدين العاديين منهم والدائنين المرتهنين التالين له في المرتبة، أما إذا لم يكن المدين الراهن مديناً لأحد سوى الدائن صاحب الحق العيني التبعي، فلن يحتاج هذا الأخير لممارسة سلطة التقدم.

فالتقدم يفترض تعدد الدائنين ويمارس حق التقدم سواء كان المال المرهون في يد الراهن أو انتقل إلى يد الغير[64]، حيث يأخذ الدائن مركزاً ممتازاً عند التوزيع، وذلك تطبيقاً لقاعدة "السابق في التسجيل سابق في الأفضلية عند التوزيع"[65].

وعليه، تقتضي دراستنا لهذا الحق بيان الديون التي يستوفيها الدائن المرتهن بالتقدم على سائر الدائنين أو ما يعبر عنه بمحل التقدم (الفقرة الأولى)، بالإضافة إلى حديثنا عن مدى إمكانية نزول الدائن المرتهن عن مرتبته لدائن مرتهن آخر (الفقرة الثانية)، كما سنتطرق لبعض إشكاليات أولوية الدائن المرتهن للعقار على منتوج البيع (الفقرة الثالثة).

الفقرة الأولى: نطاق حق التقدم (الوعاء والمحل)

ينبغي بيان اثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائنين، وبالتالي بيان سلطة التقدم التي يضعها الرهن للدائن المرتهن، وتحديد الأموال التي يستطيع الدائن أن يباشر على ثمنها هذا الحق، أو ما يعبر عنه بوعاء حق التقدم من جهة (أولاً) وبيان الديون التي يستوفيها الدائن بالتقدم على سائر الدائنين وهو ما يسمى بمحل التقدم (ثانياً).

أولاً: وعاء حق التقدم

يقصد بوعاء حق التقدم المال الذي يستطيع الدائن المرتهن أن ينفذ عليه بمقتضى حق الرهن الذي يوزع ثمنه على الدائنين كل بحسب مرتبته، وكما هو معلوم لا يقع الرهن الرسمي مبدئياً إلا على العقار، لذلك فإن هذا العقار يكون أصلاً وعاء للتقدم، غير أنه كثيراً ما يحدث في الواقع أن تضاف إلى المال المرهون أموال أخرى يمتد إليها حق الرهن، والتي لم تكن أصلاً داخلة في نطاق ما رهن، وبذلك فإن حق الرهن لا يقتصر على هذا العقار أو المال المرهون بذاته، بل يمتد إلى التحسينات والملحقات التي قد تلحق به وحتى إلى المنقولات التي تسخر لخدمة هذا العقار ومنفعته (أ)، كما يمكن أن يتحول وعاء التقدم من العقار وملحقاته إلى كل ما يحل محله من مقابل نقدي (ب)[66].

أ ـ مباشرة حق الأفضلية على ثمن العقار وملحقاته:

يجب فهم وعاء التقدم بشكل متسع بحيث يتحول هذا المحال المرهون إلى مبلغ من النقود إما عن طريق البيع رضاءاً أو جبراً، وسواء تم هذا البيع والمال في يد الراهن أو انتقل إلى الغير، وقد يتم عن طرق طلب الدائن المرتهن أو دائن آخر.

ويشمل وعاء حق التقدم كل مشتملات حق الرهن الذي لا يقتصر على العقار في حد ذاته بل يمتد بقوة القانون إلى التحسينات المحدثة به ولو لم ينص عليها في سند الرهن[67].

وهذا ما جاء أيضاً في القانون المصري، حيث أنه نص على أن الدائن المرتهن رهناً رسمياً لا يستوفي حقه في ثمن العقار المرهون فحسب، بل أيضاً يستوفيه من المال الذي حل محل العقار المرهون، ذلك أن هذا الحق يتعلق بالقيمة الإقتصادية للعقار المرهون[68]، وأضاف أيضاً يمتد الرهن إلى هذه التحسينات لابد أن تكون قد أحدقت بالعقار بطبيعته أو أن تكون من قبيل العقارات بالتخصيص[69].

ب ـ مباشرة الأفضلية على المال الذي يحل محل العقار:

جاءت المادتان 147 و 141 من مدونة الحقوق العينية والمادتان 1056 و 1049 مدني مصري تقرران مبدأ مباشرة الدائن لحقه في التقدم على ما يحل محل العقار من التعويض الذي يؤدي المتسبب في خطأه إلى هلاك العقار، ومن عرض التأخر ومن المقابل الذي يستحق في حالة نزع الملكية للمنفعة العامة.

-    عوض التأمين: إذا كان المال المرهون مؤمناً عليه وهلك أو تعيب واستحق مبلغ من المال كتعويض عن الهلاك أو التعيب في ذمة شركة التأمين، فإن للمرتهن أن يمارس حقه في التقدم على هذا التعويض تطبيقاً للفصل 37 من ظهير 28 نوفمبر 1934، ويمكن للدائن المرتهن أن يلزم شركة التأمين بعدم أداء مبلغ التعويض للراهن، وذلك بإخطارها بوجود رهن[70].

-    التعويض: قد يتعرض العقار إلى الهلاك أو التلف ويعزى ذلك إلى خطأ الغير، ويترتب على الغير مبلغ من النقود كتعويض عن الهلاك أو التعيب الذي لحق المرهون، حينئذ يكون للدائن المرتهن أن يتقدم لاستيفاء حقه من التعويض ممارساً حقه في حجز ما للمدين لدى الغير، والمدين هذا هو الراهن صاحب الحق في التعويض، والغير هو المسؤول عن الهلاك أو التعيب الذي أصاب العقار[71].

-    مقابل نزع الملكية للمنفعة العامة: قد تنزع ملكية العقار المرهون للمنفعة العامة، فإذا ذلك فإن العقار يتطهر من الرهن، أو بعبارة أخرى يعتبر أن العقار قد هلك هلاكاً قانونياً، فيسقط الأجل ويستحق الدين فوراً ويحصل الدائن المرتهن على حقه من مقابل نزع الملكية للمنفعة العامة بحسب مرتبة رهنه، ويتقاضى الدائن المرتهن حقه من التعويضات التي تدفعها الدولة مقابل نزع الملكية للعقار المرهون له، تماماً كما يتقاضاه من الثمن حين يباع العقار بالمزاد العلني، ويستطيع الدائن المرتهن أن يقوم بإخطار الجات المستملكة أو الجهات المختصة بعدم دفع هذه التعويضات للراهن، وإشعارها بوجود حق الرهن على العقار المنزوعة ملكيته[72].

وقد جاء في الفصل 37 من القانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة والإحتلال المؤقت على ما يلي: "1 ـ فيما يخص العقارات المحفظة يترتب عليه بحكم القانون نقل الملكية إلى اسم السلطة النازعة للملكية ويشطب تلقائياً على جميع التقييدات الموضوعة لفائدة الغير، كيفما كان نوعها، وتحول حقوق المستفيدين إلى حقوق في التعويضات..."[73].

ثانياً: محل حق التقدم

ويقصد به المبالغ التي يستوفيها الدائن المرتهن بالأولوية عند توزيع ثمن المرهون على الدائنين العاديين، والدائنين التالين له في المرتبة، وهل أصل الدين بصفة أساسية وبعض فوائده[74].

أ ـ أصل الدين:

المقصود بأصل الدين المبلغ المحدد والمعين في عقد الرهن والمسجل في السجل العقاري، وهو الشق الثاني من قاعدة تخصيص الرهن، أو ما يعرف بتخصيص الرهن من حيث الدين المضمون[75].

وإذا اختلفت القيمة الحقيقية للدين عن القيمة المسجلة فإن العبرة بالقيمة المسجلة، وقاعدة تخصيص الرهن من حيث الدين المضمون ترمي إلى حماية مصالح من يريد أن يتعامل مع المدين في العقار المرهون، فإن كان مشترياً يهمه معرفة قدر الديون التي يضمنها العقار، لأنه سيصبح حائزاً له[76].

والدين المضمون قد يكون معلقاً على شرط، وقد أجاز المشرع ذلك بموجب أحكام الفقرة الأولى من المادة 181 من م.ح.ع، وقد يكون الدين المضمون ديناً احتمالياً أو مستقبلاً، وقد يكون الدين المضمون كذلك عبارة عن إيراد مرتب لمدى الحياة.

ب-  الديون الشرطية:

يجب التمييز بين ما إذا كان الشرط فاسخاً أو وافقاً:

ـ إذا كان الدين معلقاً على شرط فاسخ: الشرط الفاسخ لا ينال من وجود الدين، فهو دين موجود، وإن كان الشرط الفاسخ يهدد الدين بالزوال عندما يتحقق، لذلك فإن الدائن الذي علق دينه على شرط فاسخ يحق له أن يشترك في توزيع ثمن المرهون والحصول على نصيبه من التوزيع حسب رتبته

ـ إذا كان الديم معلقاً على شرط واقف: فهو محتمل الوجود لكنه غير متأكد[77]، وهذا ما يمنع الدائن من المطالبة بحقه عند توزيع الثمن، إذ  أن التوزيع وفاء ومن ثمة فليس له ما يبرره في هذه الحالة لأن حقه احتمالي.

ـ الديون الإحتمالية والمستقبلية: لهذا النوع من الديون أهمية بالغة لوفرة اللجوء إليها وكثرة تداولها، والصورة العملية لهذه الديون هي ما يعرف يفتح الحساب الجاري، وهو اتفاق بين الطرفين يستطيع كل منهما بمقتضاه قيد حقوق والتزامات متعاقبة فيما بينهما، ولا تثبت مديونية كل واحد منهما إلا بوقف الحساب وإقراره، والرهن الممنوح لضمان فتح حساب جاري لفترة معينة يؤدي إلى أن يكون الدائن ـ وغالباً ما يكون مصرفاً ـ في وضع لا يستطيع فيه أن يمارس حق التقدم إلا في حدود المبالغ التي تستحق له عند انتهاء الفترة المعينة في العقد والمسجلة في السجل العقاري

الايراد المترتب مدى الحياة: وهو المبلغ الدوري الذي يلتزم به شخص لأدائه لشخص آخر طوال حياة شخص معين ، وقد تقرر رهن رسمي لضمان أداء هذا المترتب على عقار الملتزم به. وهنا يطرح إشكال تقييم مبلغ الاقتطاع من ثمن العقار المرهون؟

ثانيا: فوائد الدين

لا يقتصر حق الرهن على ضمان أصل الدين المضمون للدائن، بل قد يشمل الفوائد التي تستحق على المدين، فالرهن يشمل بالإضافة إلى أصل الدين فوائده في حدود ما جاء في المادة  168 من م ح ع [78]. وبناء على هذا النص يلاحظ أن الأصل هو أن الرهن لا يشمل الفوائد التي يغلها الدين دون تحديد ، وذلك إعمالا لمبدأ لقاعدة تخصيص الرهن، ولا بد أن يتضمن سند الرهن إتفاقا على أجل الدين إضافة إلى الفوائد الناتجة عنه، وأن يسجل هذا المقتضى في السجل العقاري، فإذا توفرت هذه الشروط كان الرهن ضامنا للفوائد.

الفقرة الثانية: إمكانية نزول الدائن المرتهن عن مرتبته إلى دائن آخر.

لا شك أن الدائن المرتهن يجوز له أن ينزل إلى أي شخص آخر عن دينه المضمون بالرهن، فيحل محله في الدين وفي الرهن، وهنا نكون بصدد نزول عن الرهن. وقد نص المشرع المغربي على هذه الإمكانية من خلال المادة 198 من م ح ع بقوله " يمكن للدائن المرتهن الذيلم يستوف دينه أن يتنازل عن رتبة رهنه بمقدار دينه لدائن مرتهن آخر على نفس الملك المرهون ، دون المساس بحق الدائنين المرتهنين الوالين له في الرتبة"، هذا مع الخذ بالشرط الجوهري والأساسي القاضي بعدم الإضرار بالدائنين الآخرين.

والذي يميز ايضا النزول عن مرتبة الرهن أنها تعترض تعدد الدائنين المرتهنين للعقار ، وذلك بأن ينزل دائن متقدم عن مرتبة لدائن مرتهن آخر متأخر [79].

الفقرة الثالثة: بعض إشكالات أولوية الدائن المرتهن للعقار على منتوج البيع

إن الغاية الأساسية من الضمانات العينية بصفة عامة هي تأمين الدائن من أجل الحصول على دينه ، إذ أنه ليست هناك أكثر ضمانا من التأمينات العينية ، خاصة الرهن الرسمي، فالمدين يرهن عقاره إلى حين وفائه بالدين وإلا فإن العقار المرهون يستوفى منه الدين وذلك عن طريق بيعه بالمزاد العلني وتحصيل الدين من ثمنه، إلا أن واقع تحقيق مسطرة الرهون بالمحاكم المغربية أبانت عن خلاف ذلك حيث أنه غالبا لا يسلم رئيس كتابة الضبط بالمحكمة للدائن المرتهن ثمن البيع أمام التعرضات التي تقدم للمحكمة بشأن ثمن البيع، ومن أهم الحالات التي تطرح حينما تكون هناك ديون للخزينة، أو ديون الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي، وأخيرا ديون الصندوق الوطني للقرض الفلاحي.

وسنعرض فيما لهذه الحالات والحلول المتخذة بشأنها تباعا:

أولا: تزاحم دين الخزينة مع الديون المضمونة برهن رسمي:

تنص المادة 144 من م ح ع على ما يلي : " إن الديون التي لها امتياز على عقار المدين هي :

 أولا: المصاريف القضائية لبيع الملك بالمزاد العلني وتوزيع ثمنه.

ثانيا: حقوق الخزينة كما تقررها وتعينها القوانين المتعلقة بها.

ولا يباشر هذا الامتياز على العقارات إلا عند عدم كفاية المنقولات".

إذن فديون الخزينة تقدم على سائر الديون حتى المضمونة برهون رسمية

ويبقى السؤال المطروح ما هي القوانين التي تنظم حقوق الأفضلية على اعتبار وتجعله دينا مقدما على الديون المضمونة برهن رسمي؟

يجيب الأستاذ عبد الرحمان المصباحي عن هذا التساءل بأنه بعد تصفح المرتب التشريعي المغربي تبين أن هناك فقط الفصل 28 من ظهير 1925 المتعلق بالتعمير والذي أعطى للخزينة امتيازا على ثمن بيع العقار بالنسبة للغرامات المحكوم بها بمناسبة مخالفة القوانين التعمير، والتي لم تنص مقتضياته على مثل الفصل 8 المشار إليه، وبذلك لم يعد هناك أي نص خاص يعطي الامتياز للخزينة على ثمن بيع العقار، وبالرجوع إلى مدونة تحصيل الديون العمومية ، نجد المادة 105 تحصر امتياز الخزينة في المنقولات [80].

فالخزينة لها امتياز في المنقولات قبل جميع الامتيازات العامة والخاصة ، فقد حصرت مدونة تفعيل الديون العمومية مفعول امتياز الخزينة على المنقولات والمعدات والبضائع وعلى غلل العقار وليس العقار المرهون .

ثانيا: تزاحم الدين المضمون برهن رسمي مع دين الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي

الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي المؤسس بمقتضى ظهير 27 يوليوز 1927 كما وقع تعديله بالظهير الشريف المؤرخ في 28 دجنبر 1984 ينص على أن :" للصندوق امتيازا على جميع منقولات وأمتعة المدين بخصوص ديونة المتمثلة في :

-   واجبات الاشتراك والزيادة فيها والزيادات والغرامات التي تقاضاها المشغل بصفة غير قانونية وصوائر المتابعات.

ويترتب هذا الامتياز بعد الامتياز العام للخزينة ، وهذا الامتياز أيضا لا يصل إلى العقارات بل يهم فقط ثمن بيع المنقولات ، وبالتالي فهو لا يزاحم الدين المضمون برهن رسمي، ويبقى للدائن المرتهن حق الأولوية على ثمن العقار.

ثالثا: تزاحم الدين المضمون برهن رسمي  مع دين القرض الفلاحي.

من ظهير 4 دجنبر 1961 المنظم للقرض  الفلاحي على أن ديون هذا الأخير تستوفى بامتياز خاص على غلل وفوائد وكراءات وموارد العقارات وغيرها من الأشياء المنقولة المخصصة للاستغلال الفلاحي ولم يتحدث عن أي امتياز لديون القرض الفلاحي على ثمن بيع عقار المدين ، كما لا يوجد أي نص آخر في الظهير المنظم للقرض الفلاحي يتحدث عن امتياز الصندوق على ثمن بيع العقار ، وبالتالي إذا ما وجد دين مضمون برهن رسمي فإنه لا يزاحمه لأنه ينصب على المنقولات وليس على ثمن العقار ، ويثبت حق الأفضلية للدائن المرتهن على ثمن العقار [81].

المطلب الثاني: حق التتبع الممنوح للدائن المرتهن في مواجهة الغير حائز العقار المرهون

إن بحث حق التتبع يقتضي منا تناول مفهومه (الفقرة الأولى)، كما أن المشرع المغربي لا يجيز للدائن المرتهن مباشرة هذا الحق في مواجهة أيشخص تنتقل إليه حيازة المرهون أو ملكيته إلا إذا توفرت بعض الشروط (الفقرة الثانية)، كما يقتضي أن نبين كيف ينقضي هذا الحق ( الفقرة الثالثة).

الفقرة الأولى: مفهوم حق التتبع

يقصد بحق التتبع قدرة الدائن على التنفيذ على العقار المرهون بمقتضى حق الرهن ولو انتقلت ملكيته إلى الغير ، أما إذا ظل العقار مملوكا للراهن ، فلا يحتاج الدائن إلى ممارسة حق التتبع ، ولذلك فإن هذا الحق يرتبط ارتباطا وثيقا بحق الراهن في التصرف في العقار المرهون [82].

كما أن المادة 199من م ح ع تنص على أنه " للدائن المرتهن رهنا رسميا حق تتبع الملك المرهون في يد أي حائز له لاستيفاء دينه عند حلول أجل الوفاء به .

كما نجد المادة 106 من القانون المدني المصري تنص على ".... يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون في يد الحائز لهذا العقار ".

كما نجد المادة 911 من القانون الأردني "يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن يقوم بنزع ملكية العقار المرهون من يد الحائز لهذا العقار"

فحق التتبع سخر أساسا لحماية حق التقدم الذي هو جوهر حق الرهن ، وحق التقدم يظل مهددا إذا لم يسانده حق التتبع، الذي يستطيع الدائن بمقتضاه أن يتغلب على عقبة قانونية حالت دون التنفيذ على المرهون واستيفاء حق الدائن بالأفضلية ، وهذه العقبة هي انتقال ملكية المرهون إلى شخص آخر فبدون حق التتبع تنعدم كل قيمة لحق التقدم، فالمشرع المغربي لم يشترط عند ممارسة حق التتبع أن يكون الدائن متقدما في المرتبة ، بل يحق لكن دائن أن يتتبع العقار المرهون ، أيا كانت مرتبته حتى لو كان من غير المتوقع أن يحصل على جزء من ثمن المرهون [83].

الفقرة الثانية: شروط ممارسة حق التتبع

لكي يستطيع الدائن المرتهن أن يمارس سلطة التتبع يجب توافر بعض الشروط، فيجب أن يكون الدين المضمون مستحق الأداء حتى يمكن للدائن المدين مباشرة إجراءات التنفيذ ، وبالتالي تتبع العقار المرهون ولا بد أن يكون حق الرهن الرسمي الذي يمنح حق تتبع العقار نافذا في مواجهة الشخص الذي انتقل إليه العقار المرهون، كما يشترط ألا يكون قد ترتب على التصرف الذي نقل ملكية المرهون إلى الحائز زوال سلطة التتبع. وعليه نبين مضمون كل شرط من هذه الشروط على الشكل الآتي:

الشرط الأول: حلول أجل الدين المضمون

يشترط لممارسة حق التتبع أن يكون أجل الدين المضمون قد حل، وهذا ما نصت عليه المادة 201 من م ح ع ، يحل الحائز محل الدائن الذي استوفى دينه في ما له من حقوق [84] اتجاه المدين الأصلي. وهذا الشرط جاء لتطبيق القواعد العامة التي تقضي بعدم جواز التنفيذ بمقتضى حق مؤجل ، وتتجلى هنا صفة التبعية لحق الرهن الرسمي، فإذا كان الدين معلقا على شرط أو مضافا إلى أجل فلا يجوز التتبع بمقتضاه ، إلا أذا تحقق الشرط أو حل الأجل أو لسقوط الأجل للتصفية القضائية للمدين أو إعساره، أو نتيجة إضعاف الضمانات.

الشرط الثاني: ضرورة نفاذ الرهن الرسمي:

يعني هذا الشرط أن يكون الرهن الرسمي مسجلا في السجل العقاري ن حتى ينفذ في مواجهة الغير ، وأن يتم تسجيله قبل تسجيل الحائز على العقار المرهون لأنه بغير هذا لا يعتبر للرهن وجود في مواجهة مثل هذا الشخص ن والعبرة بتاريخ تسجيل الحق لا بتاريخ نشوئه.

الشرط الثالث: ألا يكون قد ترتب على التصرف الذي ينقل ملكية المرهون في الحائز زوال حق التتبع.

وهذا يعني أنه حتى يستطيع الدائن المرتهن مباشرة سلطة التتبع في مواجهة من انتقل إليه ملكية المرهون أو أي حق متفرع عنها سلطة التتبع ، ألا يكون التصرف الذي اكتسب بمقتضاه الحائز حقه مؤديا إلى سلب حق الدائن المرتهن في التتبع ، ومانعا له من تتبعه ، كما لو انتزعت الملكية للمنفعة العامة.

الشرط الرابع: : أن يكون العقار المرهون بيد الحائز

فلما كان حق التتبع لا يمكن ممارسته إلا إذا أخرج العقار المرهون من حيازة الراهن ، باتا ضروريا أن يدخل هذا العقار في حيازة شخص غير الراهن ، اصطلح عليه الحائز [85].

الشرط الخامس : ألا يكون مسؤولا شخصيا عن الدين

إذا كان من اكتسب الحق مسؤولا شخصيا عن الدين المضمون كالمدين المتضامن وغير المتضامن والكفيل فلا يعتبر حائزا لأنه مسؤول عن الدين فتوجه إليه الإجراءات مباشرة باعتباره المسؤول لا باعتباره الحائز.

الفقرة الثالثة: انقضاء حق التتبع

بحثنا هذا لن ينصب على انقضاء حق التتبع بانقضاء حق الرهن ذاته، أو بانقضاء الدين المضمون الذي يستتبع انقضاء الحق العيني التبعي برمته، فذلك لا يدخل في نطاق موضوعنا.

ومن ثم نقصد بانقضاء حق التتبع انقضاء هذا الحق مع بقاء حق الرهن منتجا لآثاره باستثناء ميزة التتبع التي تمتاز بها كافة الحقوق العينية.

وكما سبقت الإشارة فحق التتبع يفترض انتقال ملكية المرهون أو أي حق عيني متفرع عن الملكية إلى شخص آخر دون أن ينفد هذا الانتقال في مواجهة الدائن المرتهن . على أن تمة حالات ينقضي فيها حق التتبع مع بقاء حق التقدم وهذه الحالات هي التالية:

-   الحالة الأولى: هلاك العقار المرهون: إذا هلك العقار هلاكا ماديا ، لا يبقى معنى لوجود حالة التتبع لاستحالة مباشرته على المرهون الهالك ويبقى للدائن المرتهن حق التقدم على المقابل النقدي الذي يترتب نتيجة هذا الهلاك.

ويستوي هنا الهلاك المادي للمرهون مع الهلاك القانوني، إذ هناك من الأسباب التي يكتسب بها الغير ملكية العقار المرهون ، أو أيحق عيني  عليه ، ما يمنع من مزاولة حق التتبع.

ويتحقق في بعض الحالات التي ينتقل فيها الحق مطهرا من كل حق عيني تبعي عليه ، كما في حالة نزع ملكية العقار المرهون للمنفعة العامة ، ففي هذه الحالة يزول حق التتبع، ولا يستطيع الدائن المرتهن مباشرته في مواجهة الجهة التي انتزعت ملكية المرهون، لأن نزع الملكية يتنافى وممارسة سلطة التتبع ولا يستطيع الدائن إزاء هذا الوضع إلا ممارسة حق التقدم على التعويض الذي يتقرر لمالك العقار المنزوعة ملكيته، كذلك إذا بيع العقار المرهون بالمزاد العلني  ورسا على شخص آخر، زالت سلطة التتبع، والدائننين المسجلة حقو قهم  [86]على العقار المرهون موضوع البيع يجب أن يعلموا بموعد المزاد.

-   الحالة  الثانية : قضاء الحائز للديون المضمونة : إذا أدى حائز المرهون جميع الديون المضمونة أو أودعها بصندوق المحكمة قصد توزيعها فإن حق الدائن المرتهن في التتبع لا يقبل منه لعدم جدوا

الفصل الثاني: اثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين الراهن والحائز للعقار موضوع الرهن.

من مميزات الرهن الرسمي أنه لا يرفع يد المدين عن ملكه، بل يظل متمتعا بكافة سلطات الملكية، إلا أن ذلك لا يكون بشكل مطلق بحيث ترد عليه بعض القيود التي وجب أن تراعي بالأساس مصلحة الدائن المرتهن  إلا أننا نتساءل في ما إذا كان هذا التصرف يعد إخلالا بالتزام الراهن بالمحافظة على العقار المرهون الذي يعد أهم التزام يلقى على عاتق هذا الأخير (المبحث الاول).

كما ان أثار الرهن الرسمي قد تتجاوز أطراف العلاقة التعاقدية بين الدائن والمدين ذلك لميزة التتبع التي يتمتع بها الرهن الرسمي العقاري لتمتد إلى كل يد كل حائز انتقلت إليه ملكية المرهون (المبحث الثاني)

المبحث الأول: اثار الرهن الرسمي بالنسبة للمدين

من أهم خصائص الرهن الرسمي ،أن الراهن يحتفظ بحيازة عقاره،ويتحقق له بذلك فائدة الاستمرار في استغلاله وإدارته، غير أن بقاء الحيازة في يده تستلزم من جهة حماية حقوق الدائن قبل حلول أجل الدين[87].وما يتطلبه ذلك من التزامات وواجبات على المدين للمحافظة على قيمة المرهون، وعدم تعرضها للنقصان، مراعاة لما يخوله بقاء الحيازة في يد المدين من مباشرة كل السلطات التي يمنحها له حق الملكية من استعمال واستغلال وتصرف.

فماهي هذه الالتزامات التي تترتب على المدين؟ وما هي حقوق المدين في استعمال واستغلال السلطات التي تخولها ملكيته للعقار؟

المطلب الأول : التزامات الراهن المدين

يلتزم الراهن المدين بضمان سلامة العقار المرهون وذلك بامتناعه عن أي تصرف قانوني أو مادي يكون من شأنه أن ينقص من ضمانات الدائن، فإذا هلك هذا العقار أو تعيب، يكون للدائن الحق في المطالبة بالأداء بعد صدور حكم قضائي وفق الطلب، أو الحصول على زيادة في الرهن، وسنبين هذين الالتزامين في الفقرتين التاليتين:

الفقرة الأولى : التزام الراهن بالحفاظ على سلامة العقار المرهون

لم ينظم المشرع المغربي في ظهير 15 رجب 1333. مفهوم هذا الالتزام أو مضمونه، إلا أنه وبالرجوع إلى أحكام قانون الالتزامات والعقود نجده ينص في فصله 1179 منه بأنه " من أنشأ رهنا لا يحق له أن يجري أي فعل من شأنه أن ينقص قيمة المرهون عما كانت عليه عند إبرام العقد...[88]

وهذا ما أكدته أيضا المادة 189 من قانون رقم 38.09 المتعلق بمدونة الحقوق العينية والتي جاء فيها" يضمن الراهن الملك المرهون وهو مسؤول عن سلامته كاملا حتى وفاء الدين وللمرتهن أن يتعرض على كل نقص بين في ضمانه وأن يتخذ من الإجراءات ما يحفظ حقه على أن يرجع على الراهن بما أنفق".

فمن خلال هذين الفصلين نجد أن المدين ملزم بضمان سلامة العقار المرهون وكفايته لحق الدائن، لأنه من الأهمية بما كان بالنسبة له أن يجد العقار يوم التنفيذ بنفس القيمة المالية التي اعتمد عليها عند منح المدين الائتمان

وبالتالي يمتنع على المدين القيام بأي عمل مادي أو قانوني –إيجابي أو سلبي من شأنه أن يؤدي إلى الانتقاص من قيمة العقار كأن يهدمه كله أو بعضه بدون مبرر يقتضيه الاستغلال وكذا ضمان تعرض الغير له.

فأما التعرض الصادر من الغير فينصب على التعرض القانوني دون المادي، إذ أن الراهن ملزم بدفع كل ادعاء للغير بحق على العين المرهونة والتي من شأنها المساس بحق الدائن المرتهن، وفي هذا الصدد يرى بعض الفقه أن الرهن لا يولد حقا عينيا، وإنما فقط التزام، فالتزام المدين بضمان سلامة الرهن هو وسيلة وقائية، أما إذا أخلى المدين بهذا الالتزام ونتج عن ذلك هلاك أو تعيب للعقار المرهون فإن القانون يرتب أثارا لمعالجة هذا الوضع[89]

الفقرة الثانية : التزام الراهن بضمان هلاك أو تعيب العقار

إذا تعرضت قيمة العقار المرهون للانتقاص بسبب الهلاك أو التعيب أثناء قيام حق الرهن، فإن المشرع المغربي قرر في الفصل 178 من ظهير 19 رجب ما يلي: "في حالة ما إذا كان الملك أو الأملاك موضوع الرهن هلكت أو تعيبت بكيفية تجعلها غير كافية لضمان حقوق الدائن، فيمكن لهذا الأخير أن يطالب حينئذ، بالأداء بعد صدور حكم قضائي وفق الطلب، أو بالحصول على زيادة في الرهن".

ويلاحظ أن المشرع في هذا الفصل لم يميز بين الهلاك أو التعيب الواقع بفعل الراهن، والهلاك أو التعيب الناجم عن فعل الغير.أو لسبب أجنبي لا يد للرهن فيه، وهذا ما تداركه المشرع في المادة 190 من مدونة الحقوق العينية، حيث نص " إذا هلك الملك المرهون أو تعيب بخطأ من الراهن كان للمرتهن أن يطلب الوفاء بدينه فورا،أو تقديم ضمان كاف لدينه"

ومن خلال هذه المادة أيضا، نجد أن المشرع ذهب إلى ترتيب الحماية للدائن المرتهن، عبر تخييره بين أمرين، إما بإصدار حكم قضائي بالأداء والوفاء بالدين فورا، أو الحصول على الزيادة في الرهن الرسمي[90]

المطالبة بالأداء فورا بعد صدور حكم قضائي، أي إسقاط أجل الدين، بسبب إضعاف الضمانات وهذا الحكم ماهو إلا تطبيق للقواعد العامة في سقوط الأجل المنصوص عليها في الفصل 139 من ق.ل.ع. وهذه الحالة[91] تسري فقط عندما يكون الهلاك أو التعييب بفعل المدين، إلا أنها لا تسقط عنه مزية الأجل بقوة القانون إذا كان إنقاص الضمانات نتاج سبب أجنبي.

الحصول على زيادة في الرهن: وينطبق هذا الحكم على الحالة التي يكون فيها سبب التعييب أو الهلاكا لا يعزى إلى الدائن، فإذا لم تقدم هذه الزيادة في الرهن حق للدائن أن يطلب تنفيذ الالتزام على الفور

المطلب الثاني: سلطات المدين كمالك للعقار المرهون.

إن ترتيب الرهن الرسمي على العقار، وإن كان لا ينزع على المدين ملكية العقار، ولا يسلبه حيازته، ومن ثم يضل مالكا للعقار المرهون، وتثبت له بهذه الصفة كل سلطات المالك من تصرف واستعمال واستغلال، فالمبدأ المقرر في هذا المجال أن للراهن كأصل عام أن يمارس على العقار المرهون السلطات التي يخولها له حق الملكية بشرط أن لا يضر بحقوق الدائن المرتهن، فإذا ترتب عليها إضرارا بالدائن امتنع على المدين استعمالها ، ولدراسة تطبيق هذا المبدأ سندرس سلطة المدين في التصرف في العقار، (الفقرة الأولى) وسلطته في استعماله واستغلاله (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: سلطة المدين في التصرف في العقار

نصت المادة 187 من قانون رقم 39.08 على مايلي : "يبقى الملك المرهون تحت يد الراهن يستعمله ويستغله ويتصرف فيه دون المساس بحقوق الدائن المرتهن"

لذلك فحق المدين في التصرف في العقار المرهون رهنا رسميا كليا أو جزئيا، هو حق مؤكد ولا يتقيد إلا بعدم الاضرار بحق الدائن الذي تعلق بالمرهون، وفي هذه الحالة يجب التفرقة بين التصرف المادي والقانوني:

فمن حيث التصرف المادي يستطيع المدين الراهن القيام بها إذا كان من شأنها أن تزيد من قيمة العقار، كما لو أقام بناءا على الارض المرهونة أو زرع بها أشجارا، اما التصرفات الأخرى فيستطيع القيام بها إذا كان لا يترتب عليها المساس بقيمة العقار.

أما فيما يتعلق بالتصرفات القانونية في العقار المرهون، فإن التصرفات التي تضر بالدائن هي التي يجريها المدين بعد عقد الرهن وقبل تسجيله في الرسم العقاري،أما بعد تسجيل الرهن فإنه يجوز للمدين أن يجري على العقار المرهون كافة أنواع التصرفات المرتبة لحقوق عينية اصلية أو تبعية، وذلك ما نصت عليه المادة 1043 من ق.م. المصري. حيث قضت بأنه "يجوز للراهن أن يتصرف في العقار المرهون...وأي تصرف يصدر منه لا يؤثر في حق الدائن والمرتهن".

وقد اختلف الفقه حول جواز اشتراط عدم التصرف في العقار فذهب رأي[92] إلى جواز ذلك استنادا إلى صحة الشرط المانع من التصرف بوجه عام في حين ذهب الرأي الراجح في الفقه[93] إلى عدم جواز هذا الشرط، لأن من شأنه تفويت الغرض الأساسي الذي قام نضام الرهن الرسمي لتحقيقه، وهو توفيق بين حرية الراهن في التصرف في العقار المرهون،وبين ضمان حق الدائن بمنحه الحق في تتبع العقار المرهون، وبين ضمان حق الدائن بمنحه الحق في تتبع العقار المرهون إذا تم التصرف فيه من الغير.

فسلطة المدين الراهن في التصرف في العقار المرهون لا تنصب على نفي أو تأكيد هذه السلطة، فهي مؤكدة، ولكنه ينصب على وضع معيار للحد الذي يضر فيه هذا التصرف بالدائن المرتهن وبيان علاج هذا الضرر، فيكون جاهزا ونافذا كل تصرف أو عمل لا يتجاوز هذا الحد، وبالتالي لا يمس الرهن.

الفقرة الثانية : سلطة المدين في استعمال واستغلال العقار

إذاكان المدين تبقى له مع الرهن سلطة التصرف في عقاره ، فإنه تضل له أيض باقي سلطات المالك في استعمال و استغلال العقار المرهون فيجوز أن يستعمله سواء بنفسه أو   بواسطة الغير.

أما من حيث الاستعمال فيحق للمدين أن يستعمل المرهون كما كان يستعمله قبل الرهن، فإذا كان منزلا يحق له الاستمرار في السكن فيه وإذا كان أرضا زراعية فله أن يزرعها على ان حقه في الاستعمال مقيد بعدم الاضرار بحق الدائن، وذلك بأن لايترثب على هذا الاستعمال الإنتقاص من قيمة المرهون.

وفيما يتعلق بحق الإستغلال فيحق للمدين ان يستغل العقار سواء بنفسه أو بواسطة الغير، وأن يستأثر بما يغله من ثمار إلى حين تبليغه بالإنذار الرسمي.[94]

حيث ينص الفصل 475 من ق.م.م في فقرته الثانية : "يمنع على المنفذ عليه بمجرد تبليغه الحجز أي تفويت في العقار تحت طائلة البطلان وتعقل تمار هذا العقار ومداخيله عن المدة اللاحقة للتبليغ وتوزع بنفس المرتبة مع ثمن العقار نفسه."

ومن اهم انواع الاستغلال كراء العقار وقبض أجرته أو تحويلها غير أنها يجب أن تتقيد بعدم الانتقاص من حقوق الدائن لذلك يتعين التفرقة بين حالتين :

إذا أبرم عقد الكراء قبل الرهن فإنه يسري في حق الدائن المرتهن لكامل مدنه، إلا انه إذا تجاوزت مدة ثلاث سنوات فغنه لتفاديه يجب تسجيله في السجل العقاري، أما إذا كانت مدتها أقل من ثلاث سنوات،       

فهي تعتبر من أعمال الادارة العادية التي لا يترتب عليها ضرر كبير للدائن وللغير، فلم يشترط المشرع في نفاذها التسجيل فى السجل العقاري واعتبارها صحيحة ونافدة ولو لم تسجل.

أما إذا أبرم عقد الكراء بعد الرهن وكان تابت التاريخ قبل الانذار الرسمي، فإنه ينفذ وفق الشروط المحددة في الفقرة أعلاه، أما إذا كان بعد تاريخ الاندار الرسمي، فإنه لا ينفذ في حق المرتهن إلا إذا كان من أعمال الإدارة الحسنة[95]، وإذا كانت التمار تلحق بالعقار المرهون منذ تبليغ الإنذار الرسمي وهذا يسري على الاجرة باعتبارها من ثمار العقار المرهون، ويعني ذلك من جهة ان الأجرة تكون حقا خالصا للمدين قبل هذا التاريخ وبالتالي لا يحد من ملحقات العقار المرهون، فله ان يتصرف فيها ولو قبل استحقاقها بأن يقبضها مقدما، أو ان يحولها إلى غيره، مادام لم يصدر عن غش أو بقصد الإضرار بالدائن.

إلا ان الدائن الذي سيتعلق حقه بهذه الثمار قد يجد نفسه أمام عقار استنزفت طاقته الايجارية لمدة طويلة، مما يترتب عليه النقص في قيمته الاقتصادية، لذلك أوجب المشرع تسجيل كل براءة أو حوالة لقدر مالي يوازي كراء بناء أو أرض لمدة تزيد عن السنة غير مستحقة الآداء.[96]

المبحث الثاني: اثار الرهن الرسمي بالنسبة لحائز العقار موضوع الرهن

لقد منح المشرع المغربي لحائز العقار المرهون كافة الوسائل القانونية التي يستطيع عن طريقها تحاشي التتبع وذلك عن طريق الدفوع الممنوحة له وإذا لم يجد ، ما تقدم فقد هيأ له القانون وسائل أخرى يستخدمها و تتجلى من خلال منح مجموعة من الخيارات يستعملها حسب اختياره و مصلحته. و هذا هو موضوع بحثنا لكن قبل ذلك ارتأينا توضيح مفهوم الحائز و شروط اكتساب الغير هذه الصفة على أن نخصص المطلب الأول : للحديث عن مفهوم الحائز و شروط اكتساب هذه الصفة في حين سنخصص المطلب الثاني: للحديث عن الخيارات الممنوحة لحائز العقار المرهون.

المطلب الأول : مفهوم الحائز و شروط اكتساب هذه الصفة

تجدر الإشارة هنا أن المقصود بالحائز ليس الحائز في الحيازة كسبب من أسباب كسب الملكية بل حائز العقار المرهون ( الفقرة الأولى ) و شروط اكتساب الغير لهذه الصفة ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى :مفهوم الحائز ــ حائز العقار المرهون ــ

لقد عرف المشرع المغربي  حائز العقار المرهون من خلال المادة 200 من مدونة الحقوق العينية ة التي تنص على " يعتبر حائز للملك المرهون كل من انتقلت اليه ملكيته بتقييد بالرسم العقاري دون أن ملتزما شخصيا بالدين" كما تعددت تعاريف هذا الحائز في التشريع العقاري ، فعلى سبيل المثال نجد المشرع المصري عرفه من خلال المادة 1061 من القانون المدني و التي جاء فيها " يعتبر حائزا للعقار المرهون كل من انتقلت اليه بأي سبب من أسباب ملكية هذا العقار أو أي حق عيني اخر قابل للرهن دون أن يكون مسؤولا مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن ".

كما عرفه كل من المشرع الاردني [97] و من خلال مقارنة هذه التعاريف مع التعريف الذي و ضعه المشرع المغربي  يلاحظ ان تعريفه جاء ناقصا و معيبا لأنه تحدث فقط عن من انتقلت اليه ملكية الملك المرهون بعد تقييده بالرسم العقاري  دون الحديث عن الشخص الذي تنتقل اليه حقوق عينية اخرى و تكون قابلة للرهن فلذلك يجمع الفقه على أن حائز العقار المرهون أو أي حق عيني اخر مما يجوز بيعه بالمزاد العلني استقلالا بعد تسجيل الرهن و باي سبب دون ان يكون مسؤولية شخصية عن الدين المضمون فالحائز هنا يقصد به من اكتسب ملكية العقار المرهون او حقا عينيا اخر قابل للرهن و لم يكن مسؤولا عن الدين المضمون بالرهن مسؤولية شخصية [98]ولا بأس هنا من ذكر بعض أوجه الاختلاف و التشابه بين الحائز و ما يعرف بالكفيل العيني.

فبالنسبة لوجه التشابه بينهما يكمن في أن كل منهما يسئل في حدود قيمة العقار المرهون أو كما يقال عن كل منهما مسؤول مسؤولية عينية فيمكن إدا توجيه اجراءات نزع الملكية إلى هذا الكفيل العيني إلا أن هناك مجموعة من الاختلافات بينهما من بينها أن الكفيل هو الذي أنشأ الرهن في حين أن الحائز لم يسهم في إنشائه كما أن الحائز شخص أجنبي تماما عن العلاقة القانونية التي تربط الدائن المرتهن بالدين الراهن فهو لم ينشئ الدين المضمون ــ كالمدين ــ و لم يساهم فيه كالكفيل الشخصي و الكفيل العيني الذي يعتبر أجنبيا عن الدين لأنه أصبح ضامنا للوفاء به وهو ليس اجنبيا عن الدائن المرتهن لأنه يساهم في إنشاء عقد الكفالة العينية الذي ينظم العلاقة بينهما الأمر الذي يترتب عليه اعتبار الكفيل مسؤولا عن الدين المضمون في حدود قيمة ما يقدمه لضمان حق الدائن و هنا يقترب مركز الكفيل العيني من مركز حائز العقار الذي يسئل بمقدار ما انتقل إليه المرهون إضافة إلى فروق و اختلافات أخرى كالتي تتعلق بكيفية نشوء هذه المسؤولية [99]كذلك بالنسبة لمركز كل منهما هذا بالنسبة لتعريف الحائز إلا أنه لا يعتبر أي كان حائزا ‘لا بتوافر مجموعة من الشروط موضوع  فقرتنا الموالية. 

الفقرة الثانية: الشروط الواجب توافرها في الغير ليصبح حائزا للعقار المرهون

من المعلوم أن صفة الحائز لا تكتسب إلا بتوفر مجموعة من الشروط، و تتمثل في :

-    انتقال ملكية المرهون او أي حق عيني عليه مما يجوز بيعه جبرا و بصة مستقلة :فإذا اكتسب الشخص ملكية العقار المرهون كلها توافرت الشروط الأخرى اعتبر حائزا و يعتبر حائزا أيضا كل من انتقل إليه حق عيني متفرع عن حق الملكية و يجوز بيعه بالمزاد العلني و بصفة مستقلة . و عليه لا بد لاكتساب صفة الحائز أن تقع الحيازة على حق عيني أصلي وارد على المرهون شرط أن يقبل هذا الحق البيع جبرا و بصفة مستقلة و ما يجب الإشارة إليه إذا كان العقار أو الحق العيني المراد اكتسابه بالتقادم يتعلق بعقار محفظ أو كان العقار مرهونا برهن رسمي و هذا ما جاء في نص الفصل 63 من ظهير 9 رمضان 1331 المتعلق بالتحفيظ العقاري كما تم تعديله و تتميمه بقانون 14.07 ينص على أن " التقادم لا يكسب أي حق عيني على العقار المحفظ في مواجهة المالك المقيد و لا يسقط أي حق من الحقوق العينية المقيدة بالرسم العقاري[100] .

-         كون الحائز قد قام بتسجيل الحق الذي انتقل إليه في السجل العقاري :

فهذا التسجيل يقع وفقا للقواعد المنصوص عليها في ظهير 9 رمضان 1331 كما تم تعديله و تتميمه بقانون 14.07  من خلال قسمه الثاني و المتعلق بإشهار الحقوق العينية العقارية المترتبة على العقارات المحفظة و تقييدها في السجل العقاري و التي تشترط تسجيل كل حق عيني أو نقله أو تغييره أو اسقاطه حتى يكون لهذا التصرف أثر بين المتعاقدين و لا يحتج به قبل الدائن المرتهن الذي يستطيع أن ينفذ على المرهون  في مواجهة الراهن متجاهلا من انتقلت اليه الملكية أو أي حق عيني آخر[101].

-    اكتساب الغير الحق على المرهون بعد تسجيل الرهن و قبل تبليغ الحجز على المرهون فاذا اكتسب شخص ملكية عقار أو أي حق عيني عليه قبل تسجيل حق الرهن على هذا العقار و سجل من اكتسب حقه على العقار فان حق الرهن لا يحتج به في مواجهة من انتقلت اليه الملكية أو الحق العيني و يعتبر العقار خاليا من كل رهن و لا يستطيع الدائن المرتهن أن يمارس سلطة التتبع على العقارلانتفاء صفة الحائز على من اكتسب الحق قبل تسجيل الرهن و هذا الشرط يعتبر تطبيقا لقواعد التسجيل و كذالك الحال اذا اكتسب الغير ملكية العقار المرهون او الحق العيني بعد تبليغ الحجز على العقار .فالتعرض الذي انتقل بمقتضاه الحق العيني على العقار المنفذ عليه لا يعتد به و يعتبر باطلا تطبيقا لنص الفقرة الثانية من الفصل 475 من قانون المسطرة المدنية[102].

-    عدم كون الغير مسؤولا مسؤولية شخصية عن الدين المضمون : يفهم هذا الشرط من خلال الأحكام المنظمة لأحكام الحائز فالمادة 202 من مدونة الحقوق العينية إشارة إلى وجوب كون الحائز الذي لم يكن ملتزما شخصيا بالدين أن يتعرض على بيع الملك المرهون الذي بيده إذا بقيت في ملكية المدين الأصلي أملاك أخرى مرهونة من أجل نفس الدين.

فهذا الشرط اشترط لاعتبار من تباشر في مواجهته إجراءات التنفيذ الا يكون مسئولا مسؤولية شخصية عن الدين ، فلا يعتبر حائزا المدين الراهن لأن الدائن وهو ينفذ على العقار في مواجهته إنما يستفيد في حقه في الرهن في أثره المباشر ما بين المتعاقدين و لا يعتبر حائزا الضامن او الكفيل الشخصي ادا انتقلت اليه ملكية عقار مرهون ضمانا لنفس الدين كما أن الوارث لا يعتبر هو أيضا حائز للعقار الذي انتقل إليه الغرث طبقا للقاعدة الشرعية الكلية التي تقضي " بالتركة إلا بعد سداد الدين "[103].

وعلى العموم فإدا ما توافرت هذه الشروط ترتب عنها مجموعة من النتائج .

فتصبح من حق الحائز التمتع و التصرف بالعقار المرهون أي ما تخوله الملكية من سلطات و في المقابل يتحمل المسؤولية للحفاظ على هذا العقار ، فالاعتبار الحائز للعقار المرهون شخصا أجنبيا عن العلاقة القانونية التي نتج عنها حق الرهن منحه المشرع و سائل يستطيع عن طريقها منح الدائن المرتهن من مباشرة حقه في التتبع و من بينها الدفع بالتجريد الذي نصت عليه المادة 202 و إلى جانب دفوع  أخرى و في الحالة التي يجد الحائز نفسه أمام دفوع لم تمنع من مباشرة حق التتبع ووقف إجراءاته  نحوه و تبين له أن الدين المضمون صحيحا لا مطعن فيه و أن الرهن سليما نافذا في مواجهته خوله المشرع مجموعة من الخيارات تمنع نزع العقار من يده و هذا هو موضوع مطلبنا الموالي.

المطلب الثاني : الخيارات الممنوحة لحائز العقار المرهون

كما سبق لنا القول فالحائز قد لا يتكمن من تحاشي إجراءات الدائن المرتهن و خصوصا حق التتبع باي من الدفوع الممنوحة له .هنا منحه المشرع مجموعة من الخيارات قد تكون لصالحه (الفقرة الأولى ) او تضر بمصلحته ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى : خيارات لصالح حائز العقار المرهون

تتمثل هذه الخيارات في خيارين :

أداء الدين المضمون[104]: يعني قيام الحائز بوفاء الدائنين المرتهنين حقوقهم قبل المدين و قد يقضي الحائز الديون اختيارا او جبرا كما قد يقضيها جميعها او بعضها فقط و قد يترتب على ذلك تطهير العقار من كل رهن و قد لا يحدث هذا و تبقى الرهون جميعها و يصبح الحائز نفسه مرتهنا للعقار المملوك له من غيره من المرتهنين و قد يترتب على قضاء الديون حق الحائز في الرجوع بما وفاه و قد لا ينشا له هذا الحق إذا كان هو نفسه ملتزما بدفع مبالغ بسبب تملكه العقار المرهون قام بدفعها للدائنين المرتهنين للعقار .فانطلاقا من المادة 201 [105]من مدونة الحقوق العينية و المادة 1061  من القانون المدني المصري أن الحائز يجب عليه ان يفي بأصل الدين كله و جميع ملحقاته التي يضمنها الرهن كالمصروفات و الفوائد و فضلا عن ذلك يجب على الحائز أن يدفع المصروفات التي نفقها المرتهن ابتداء من وقت إنذاره بالدفع او التخلية و قت الوفاء و إذا اختار الحائز هذا الحل فإنه يكون ملزما بأداء الدين كله أصلا و فائدة على ان يستفيد طبعا من الآجال الممنوحة للمدين الأصلي (الفصل 185) و على ان يعود عليه بما دفعه زيادة عن الثمن و على الدائن أن يدفع كل هذه المبالغ فإذا دفع جزءا منها فإن ذلك لا يحول دون استمرار الدائن المرتهن في اتخاذ اجراءات نزع ملكية العقار المرهون م أجل الباقي و ذلك تطبيقا للقاعدة عدم تجزئة الرهن[106]

فالأصل في قضاء حائز العقار للدين أن يكون اختيارا إلا أنه قد يكون إجباريا و ذلك في حالتين :

- الحالة الاولى : اذا كانت في ذمة الحائز بسبب امتلاكه العقار مبلغ مستحق الاداء حالا لوفاء الدائنين المقيدة حقوقهم على العقار المرهون .

- الحالة الثانية : اذا كان في ذمة الحائز بسبب امتلاكه العقار المرهون مبلغا غير معين غير مستحق للأداء حالا او كان أقل من الديون المستحقة للدائنين النافذة حقوقهم في مواجهة الحائز أو مغايرة لها في هذه الحالة لا يترتب على وفاء الحائز اختيارا بما في ذمته تخليص العقار من الرهن لعدم الوفاء بكل الدين المضمون به. لذلك لا يجبر الحائز على الوفاء للدائنين بما في ذمته في حدود ما هو مستحق لهم فإذا تم هذا الاتفاق أجبر الحائز على الوفاء لكنه لا يلزم به إلا في الميعاد المحدد أصلا للوفاء و طبقا للشروط التي التزم بها أصلا فأدا و فى الحائز بما في ذمته بالفعل خلص العقار من الرهن الذي كان يثقله  و التزم الحائز بالوفاء بالدين في الحالتين السابقتين اي في حالتي الوفاء الإجباري فلا يقتصر ضمانه في العقار المرهون و حده و إنما تضمنه كل أموال الحائز لذلك لا يحق له أن يتخلص من الوفاء بالتخلي عن العقار أو بطلب التطهير.

وهذا الحق أو الخيار يترتب عنه ان الحائز يحل محل هذا الدائن في جميع حقوقه قبل المدين فهو ليس بحاجة إلى إرضاء المدين فله دائما أن يقوم بالدفع ولو رغم المدين أو الدائن و يلاحظ ان حلول الحائز محل الدائن المرتهن يمكن كذلك ان يستند الى وسائل رجوع الحائز للاستيفاء ما دفعه و من الامثلة على ذلك الرجوع بمقتضى الدعوى الشخصية المستندة على قواعد الاثراء بلا سبب و تفترض هذه الدعوى و جود اثراء في جانب المدين و الذي يتحقق بانقضاء دينه بوفاء الحائز إياه كما تفترض وجود افتقار في جانب الحائز  ويتحقق ذلك في حالة وفاء الحائز للدين دون أن يكون في ذمته شيء يعادل هذا الدين للمدين. كذلك يمكنه أن يقوم بدعوى الحلول نظرا لما تحقق له من فائدة قصوى في الحصول على كل ما يدعيه. فإلى جانب هذا الخيار هناك خيار آخر يتمثل في :

تطهير العقار المرهون [107]و يقصد فه تخليصه من الرهون المقيدة التي تنقله و ذلك بقيام الحائز بدفع قيمته و قبول الدائنين المرتهنين لها.

فهذا التطهير خيارا لآخر مقررا للحائز دون سواه فلا يملكه المدين كما لا يملك الدائنون المرتهنون اجبار الحائز على سلوك طريق التطهير[108].

و يثبت هذا الخيار للدائن بمجرد ملكيته للعقار دون الحاجة إلى انتظار حلول أجل الدين المضمون بالرهن أو انذاره من الدائن المرتهن و يستمر خيار الحائز من تطهير العقار قائما إلى وقت بدء إجراءات  التتبع بتوقيع الحجز على العقار المرهون من الدائن المرتهن ، فإجراءات هذا الاخيار تبدا بعرض يتقدم به الحائز الى الدائنين المرتهنين و يتم بطريق إعلان يتناول عدة بيانات فهذا الإعلان يجب أن يوجهه الحائز إلى جميع الدائنين المرتهنين و يترتب على إغفال اعلام الدائن مرتهن عدم نفاذ التطهير في مواجهته و بالتالي يجوز له أن يطلب بيع العقار بالمزاد العلني حتى ولو كان متأخرا في المرتبة لا يقيده بيع العقار و يعتبر أهم بيان ينظمه هذا الإعلان القيمة التي يعرفها الحائز كمقابل للعقار المرهون و الحائز و إن كان يملك تحديد هذه القيمة بإرادته إلا أنه مقيد في الواقع بأن يراعي الاعتدال  في عرضه اذا كان جاد في تطهير العقار و إلا كان فغنه معرض لرفض عرضه من الدائنين و بالتالي البيع بالمزاد العلني.

فإجراءات هذا الخيار قد تؤدي إلى بقاء العقار في الحائز أو انتقاله إلى الغير، و في جميع الحالات فان العقار يتحدد من الحقوق المقيدة عليه تحرير العقار من هذه الحقوق المقيدة سواء كانت ضامنة لديون حل أجلها أو لم يحل أجلها بعد، سواء كان أصحابها قد استوفوها كاملة أو ام يستوفوها غلا بعضا منها أو لم يستوفوا منها شيء و يظل بطبيعة الحال لهؤلاء الذين بقي لهم من ديونهم شيء حق الرجوع بما بقي على الدين في حالة احتفاظ الحائز بالعقار المرهون فإنه يتحمل مصروفات إعلانات التطهير و يكون له الحق في الرجوع لها على من تلقى الملكية منه على اساس الضمان اذا كان سند ملكيته يعطيه الرجوع بالضمان عليه و ذلك بان كان قد تلقى العقار بمقابل و لم يتفق على تحمله مصروفات التطهير[109].الفقرة الثانية : خيارات قد تضر بمصلحة حائز العقار المرهون.

فإلى جانب الخيارات التي خولها المشرع  لحائز العقار التي تكزن لصالح مصلحته هناك في المقابل خيارات قد تضر بهده المصلحة و هي :

-    التخلية : أي تخليه على العقار فقد نص المشرع عيها من خلال المادة 203 من مدونة الحقوق العينية و التي جاء فيها " لا يجوز تخلي الحائز عن الملك المرهون دون الحق في استرداده إلى حين تاريخ البيع بالمزاد العلني و ذلك بعد أدائه كامل الدين و توابعه".

اضافة الى المادة 204 من نفس القانون التي تنص على " يشهد بالتخلي عند كتابة الضبط لدى المحكمة المختصة و يحرر محضرا بذلك يعرض على رئيس المحكمة للمصادقة عليه و يوجه نسخة منه إلى الدائنين المعنيين داخل اجل ثمانية أيام من تاريخ المصادقة".

كما نص على التخلية أيضا المشرع المصري خلال المادة 1071 [110]من القانون المدني المصري فالغرض من التخلية اذا هي ترك الحائز العقار و يكون ذلك في يد حارس أو أمين للعقار تعينه المحكمة ليتخذ الدائنون إجراءات نزع الملكية في مواجهة هذا الحارس بدلا من أن يكون ذلك في مواجهة الحائز نفسه و ذلك حتى لا تبدا الإجراءات أو تستمر في مواجهة الحائز و لا يظهر اسم هذا الحائز في الاعلانات حتى لا تسوء سمعته المالية و تكون الاجراءات سبب في أن يشهر بالاعتسار.فالتخلية تكون للحائز دون غيره بشرط أن لا يكون مسؤولا عن الدين فإجراءات التخلية لا تحرك إلا بإنذاره بالدفع أو التخلية و يجب ألا يقيد التخلية  بأي شرط[111].

وعلى هذا يحدد الحائز بداية الفترة التي يجوز التخلية فيها أما نهايتها حسب المادة 203 من مدونة الحقوق العينية حتى تاريخ البيع بالمزاد العلني ن فهذه التخلية تكون بواسطة تقرير يقدمه الحائز إلى كاتب ضبط المحكمة الابتدائية المختصة هذا الأخير يشهد و يحرر محضرا بذلك يعرضه على رئيس المحكمة للمصادقة عليه و يوجه نسخة  منه غلى الدائنين داخل أجل 8 أيام من تاريخ المصادقة و يعلن التقرير ايضا إلى المدين و ينبه عليه كما ينبه على الدائن المباشر للإجراءات  بالحضور للمحكمة لسماع الحكم بالتخلية و يجوز عند اذن الاعتراض  عليها ان كان ذلك محل و اذا قبل كل من الدائن و المدين التخلية فان التنبيه عليها بالحضور يكون غير لازم ، اما الاثار الذي ترتبه تتلخص في كون الحائز لا يتخلى عن ملكية العقار و لا عن حيازته القانونية و لكن عن حيازته العرضية فقط[112].

الفقرة الثانية : خيارات قد تضر بالحائز

تتم هذه الإجراءات و فقا للأحكام الواردة في مدونة الحقوق العينية الواردة في القسم الثالث و المتعلق بالحجز و البيع الجبري للعقارات بالإضافة الى الأحكام الواردة في قانون المسطرة المدنية و الخاصة بالبيوع الخيرية بالمزاد العلني، و من ثم يجوز لكل شخص أن يشارك بالمزاد العلني عدا المدين الراهن أو الراهن، إذا لم يكن هو المدين الأصلي و عليه فالدائن الذي يباشر اجراءات نزع الملكية أو اي دائن آخر يستطيع أن يشارك بالمزاد العلني و كذلك يجوز لحائز العقار أن يدخل المزاد نفسه ادا أثر الإبقاء على ملكية العقار .

فهذه المرحلة اي تحمل إجراءات نزع الملكية تعتبر خاتمة مراحل تتبع العقار المرهون[113] .فعند وضع العقار بالمزاد العلني قد يرسو على الحائز أو لغيره.

فبالنسبة للحالة الأولى اي رسو المزاد على الحائز فيترتب على ذلك تطهير العقار من الحقوق المقيدة التي كانت مقررة على العقار عند انتقال الملكية إليه اذا دفع الحائز الثمن الذي رسا به المزاد او أودعه لدى خزانة المحكمة إلا أنه يشترط لكي يتم تطهير العقار من هذه الحقوق أن يكون إجراءات التنفيذ قد تمت صحيحة بالنسبة لأصحابها و فقا لما يقضي به القانون فاذا اعتبرت الإجراءات باطلة في حقه كان له أن يتتبع العقار في يد الحائز و يقوم بالتنفيذ عليه.

أما الحالة الثانية فيستطيع الحائز أن يمتنع في المشاركة بالمزاد العلني عند بيع العقار المرهون، لكن قد يدخل الحائز المزاد دزن أن ينجح في الاحتفاظ بالعقار المرهون نتيجة انتهاء المزاد برسوه على شخص آخر ن فيفقد بذلك ملكية العقار المرهون و تنتقل ملكيته من الحائز إلى من رسا عليه المزاد . ففي هذه الحالة لا يكون لنزع ملكية الحائز من العقار اثر رجعي ذلك لان الحائز يظل مالكا للعقار المنفذ عليه حتى تاريخ رسو المزاد [114]ثم قد يكون الحائز قد رتب حقوقا على العقار المرهون قبل نزع ملكيته منه، فعندئذ  يثور التساؤل حول ما إذا كان الراسي عليه المزاد يتلقى ملكيته عن الحائز أم أنه تلقاها عمن تلقى الحائز الملكية منه مع فسخ سند الحائز؟ بالإضافة إلى إشكال آخر يتعلق بمصير الحقوق التي يكون قد رتبها الحائز على العقار المرهون ؟

خاتمة:

إن ما يميز  الرهن الرسمي  عن غيره هو بقاء حيازة المرهون في يد المدين الراهن وهذا ما يحدث فجوة في جدار الحماية المقررة للدائن  المرتهن ، لدى حاول المشرع تقوية مركز المرتهن في علاقته بالمدين الراهن وذلك من خلال توسيع التزامات هذا الأخير لفائدة الدائن ، 

وإذا كان المشرع قد وفر ضمانات قانونية للدائن المرتهن من خلال القواعد الموضوعية المؤطرة لعقد الرهن الرسمي العقاري، إلا أن ما يلاحظ هو أن هذه الضمانة العقارية تعوقها صعوبات مسطرية تتجلى في بطء مسطرة تحقيق الرهن، فكلما تأخر البنك في تحقيق الضمانة البنكية إلا و تزداد خسارة المؤسسة البنكية بحكم أن الدين غير المؤدى يبقى جامدا، مما لا يتيح إمكانية إعادة تمويل قروض جديدة، كما يجعل الأبناك تعمل على ضرورة تخصيص مؤونات لتغطية الديون الغير المؤداة[115].

هذا الإشكال العملي زاد منه القضاء المغربي الذي يميل إلى المقترض خاصة أمام النظرة العامية التي ترى بأن البنك يعد طرف قوي يملي شروطه على المقترض باعتباره طرف ضعيف هذه النظرة وجب إعادة النظر فيها، لكون أن القروض العقارية أصبحت تشكل ضرورة لدى كافة الأشخاص سواء منهم المعنويين أو الذاتيين، فإن الأمر يستدعي ضرورة توفير الآليات والضمانات القانونية اللازمة للمؤسسات البنكية، قصد تشجيع هذه الأخيرة على منح القروض من خلال إيجاد قواعد محكمة للرهن الرسمي إن على مستوى الموضوع أو على مستوى تحقيق الرهن.

وإذا كان المشرع قد تبنى مؤخرا تقنية تسنيد الديون الرهينة، والتي يعول عليها من أجل توفير السيولة المالية اللازمة لإنعاش المؤسسات المالية، فإن نجاح هذه العملية وضمان فعاليتها هو رهين بضرورة إيجاد قواعد موضوعية  متينة لأحكام الرهن الرسمي ونظام متقن ومحكم للإشهار العقاري. كما وجب كذلك ضرورة إعادة النظر في القواعد المسطرية المنظمة  لتحقيق الرهن خاصة وأن هذه الأخيرة تشكل عقبة في وجه المستثمرين، وهذا ما استجاب له المشرع المغربي من خلال إصدار مدونة الحقوق العينية التي نصت على مجموعة من الشكليات

والشروط المتعلقة بإنشاء الرهن الرسمي ، وقد أحسن المشرع صنعا حينما اقر برسمية الكتابة في عقد الرهن الرسمي نظرا لما تحمله الكتابة العرفية من إشكاليات تتميز بالأساس في عدم الدقة ، وهذا ما يعرض أطراف عقد الرهن لضياع حقوقهم ،   كما تدخلت في فض النزاع حول مجموعة من الإشكالية المتعلقة بمسطرة تحقيق الرهن الرسمي ، خاصة تلك التي تتعلق بالإنذار العقاري وطبيعته حيث نص  المشرع صراحة على اعتبار سندا تنفيذيا وهو بمثابة حجز عقاري.

 الملحق 

 لائحة المراجع:

المؤلفات

-   عبد الرزاق السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء العاشر في التأمينات الشخصية والعينية، مطبعة دار احياء التراث العربي طبعة 1950.

-          محمادي لمعكشاوي- المختصر في شرح م.ح.ع الجديدة على ضوء الفقه والقضاء- ط الأولى 2013

-   مأمون الكزبري: التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي، الجزء الثاني الحقوق العينية الأصلية والتبعية شركة الهلال العربية الطبعة الثانية 1987.

-         إدريس الفاخوري : "المدخل لدراسة القانون الجزء الثاني نظرية الحق"، مطبعة دار الجسور، طبعة 1998

-         عبد الواحد شعير  : "إشكالية الرهن العقاري الرسمي كضمان بنكي في ضوء التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق"، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة الحسن الثاني، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1995 / 1996

-         ابراهيم الدسوقي ابو الليل ، الحقوق العينية التبعية التأمينات العينية، الرهن الرسمي ، الرهن الحيازي ، حقوق الاختصاص ، طبعة 1998

-   جميل الشرقاوي: التأمينات الشخصية والعينية في القانون المدني المصري دار النهضة العربية دون ذكر الطبعة.

الرسائل والاطروحات

-         يوسف أفريل – تقديم محمد خيري- الرهن الرسمي العقاري (ضمانة بنكية للدائن المرتهن يوسف أفريل، الرهن الرسمي العقاري ضمانة بنكية للدائن المرتهن الطبعة الأولى  2011

-         مصطفى جدوع كريم السعد " اثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن وبالنسبة للغيار الحائز" رسالة لنيل دبلوم الدراسات المعمقة في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس الرباط 1980

-   - محمد سلام : مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة وحدة القانون المدني ، كلية الحقوق، جامعة الحسن الثاني ، الدار البيضاء السنة الجامعية 1998 – 1999.

-         [1]- يونس السوساني " بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص " ، آثار الرهن الرسمي العقاري بالنسبة للدائن المرتهن و الحائز( على ضوء التشريع المغربي و المقارن )، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بطنجة : 2011/2012

المجلات القانونية

-         نورالدين الجزولي- الانذار العقاري وتضارب الاختصاص بين المحاكم الابتدائية والمحاكم التجارية بشأنه- مجلة المنتدى عدد 4 أكتوبر 1994.

-         الحسين الزياني : "الإئتمان العقاري وتحقيق الرهون الرسمية العقارية في العقود البنكية"، مقال منشور بالندوة الوطنية المنظمة من طرف وحدتي التكوين والبحث لنيل الدكتوراه ودبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون العقود والعقار، أيام 19/20 ماي 2006 بوجدة، في موضوع -العقار والإستثمار- مطبعة دار النشر الجسور، الطبعة الأولى 2007.

-         سعاد الزروالي-مبدأ تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي- مقاربة قانونية وقضائية-منشورات مجلة الحقوق المغربية ط 1/2009

-----------------------------------------------------------------------------------

[1] ينص الفصل 1241 من ق.ل.ع المغربي على ما يلي "أموال المدين ضمان عام لدائنيه ويوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم ما لم توجد بينهم أسباب  قانونية للأولوية ".

[2] يقصد بالضمانات الشخصية ضم ذمة أو أكثر إلى ذمة المدين الأصلي بحيث يصبح للدائن بدلا من مدين واحد مدينان أو اكثر يسألون جميعا عن الدين إما في وقت واحد أو بالتتابع لأن الضمان فيها يأتي من التزام أو التزامات شخصية تضاف إلى التزامات المدين الأصلي.

راجع بهذا الخصوص: عبد الواحد شعير  : "إشكالية الرهن العقاري الرسمي كضمان بنكي في ضوء التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق"، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص، كلية الحقوق، جامعة الحسن الثاني، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1995 / 1996، ص. 20.

[3] يقصد بالضمانات العينية والتي يطلق عليها كذلك لدى بعض التشريعات بالتأمينات العينية تخصيص مال معين مملوك للمدين أو لغيره لتأمين حق الدائن وذلك بإعطائه سلطة تمكنه من التنفيذ على المال وبيعه جبرا واستيفاء حقه من ثمنه.

[4]  الرهن الرسمي يكون إما إجباريا يخول عن طريق القضاء وفي حالات خاصة ذكرت على سبيل الحصر، وهناك الرهن الرسمي المنبثق عن إرادة الأطراف سواء كان مؤجلا أو إتفاقيا وهذا النوع الأخير هو الذي سيكون محل الدراسة.

[5]  إدريس الفاخوري : "المدخل لدراسة القانون الجزء الثاني نظرية الحق"، مطبعة دار الجسور، طبعة 1998 ص. 89.

[6] يرى بعض الفقه أن قاعدة عدم تجزئة الدين المضمون ليست من النظام العام فقد يتفق المتعاقدين على تجزئته في عقد الرهن الرسمي نفسه أو في عقد لاحق.                                                                       

راجع بهذا الخصوص مصطفى جذوع كريم السعد : " اثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن والحائز  في التشريع العقاري المغربي"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا، كلية الحقوق، جامعة محمد الخامس الرباط، السنة الجامعية 1980/ 1981، ص 21.

[7] ظهير شريف رقم .1.99.193، بتاريخ 13 جمادى الأول 1420، الموافق ل 25 أغسطس 1999، بتنفيذ القانون رقم 10.98 متعلق بتسنيد الديون الرهنية، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4726، الصادرة بتاريخ 16 شتنبر 1999، ص. 2270.

[8]  يوسف أفريل، الرهن الرسمي العقاري ضمانة بنكية للدائن المرتهن الطبعة الأولى  2011 صفحة 92

[9]  قرار صادر عن المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) رقم 1959 بتاريخ 16 يونيو 2004 في الملف المدني عدد 2004 /1/570

قرار محكمة الاستئناف بوجدة رقم 450 بتاريخ 21 مارس 2007 في الملف المدني عدد 06/249

قرار محكمة الاستأناف بوجدة رقم 50 بتاريخ 18 يناير 2006 في الملف المدني عدد 2005/645

[10]  قرار صادر عن محكمة الاستأناف بفاس رقم 180 بتاريخ 15 فبراير 2005 الملف المدني عدد 2004/715 و 2004 /1509

[11]  ينص الفصل 1241 من ق.ل.ع على مايلي:" أموال المدين ضمان عام لدائنيه ويوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم مالم توجد بينهم أسباب قانونية للأولوية"

وينص الفصل 1242 من نفس القانون على:"الأسباب القانونية للاولوية هي :الامتيازات والرهون وحق الحبس" 

[12]  أنظر الفصل 469 من ق.م.م

[13] محمد سلام –تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي-الطبعة الأولى 2002-ص 20-21

[14]  نفس المرجع السابق.

 نفس المرجع السابق.  [15]

 أنصر الفصول 37.38.39.40.41.54.148.440.441.443.من ق.م.م المتعلقين بالتبليغات القضائية. [16]

 تنص الفقرة الأخيرة من الفصل 19 من ق.م.ت 3 كما تطبق أمام المحاكم التجارية ومحاكم الاستءناف التجارية القواعد المقررة في ق.م.م مالم ينص على خلاف \لك.[17]

أنضر الفصول من 856 إلى 878 من ق.ل.ع المتعلقة بالقرض.[18]

حلت محله مدونة الحقوق العينية 38-09[19]

نورالدين الجزولي- الانذار العقاري وتضارب الاختصاص بين المحاكم الابتدائية والمحاكم التجارية بشأنه- مجلة المنتدى عدد 4 أكتوبر 1994 ص 56.[20]

قرار عدد 57/2004 بتاريخ 06/0102004 ملف عدد 4709/2003/13[21]

قرار عدد 06/44/98 في ملف عقود مختلفة عدد 4416 باتاريخ 10/06/1998[22]

أمر استعجالي رقم 373 ملف عدد 373/04/13 الصادر بتاريخ 08/04/2004 أورده يوسف أفريل م.س.ص .[23]

محمد سلام- م.س. ص 39-40[24]

نفس  المرجع السابق.[25]

أنضر الفقرة الثالثة من الفصل 469 من ق.م.م[26]

يوسف أفريل م.س.ص.140-141.[27]

أنضر الفصل 475 من ق.م.م.[28]

أمر استعجالي صادر عن ابتدائية مراكش رقم 08/85/81 بتاريخ 12/11/1981 منشور بالمجلة المغربية للقانون عدد 4 1985 ص 284 وأورده يوسف أفريل م.س.ص 143[29]

يوسف أفريل م.س.ص.142-143.[30]

يوسف أفريل .م.س. ص 144-146.[31]

ملف الحجز العقاري عدد 25-98 بتدائية الجديدة متعلق بقرص \ا قيمة مالية 6 ملاين درهم، والصمانة عقار \و  مساحة صغيرة، يقع بمدينة كرسيف  وأثبتت الخبرة أن ثمنه لا يساوي مبلغ القرض..[32]

محمد سلام –م.س. ص 53-55.[33]

أنضر الفصل 114 وما يليه من ق.م. المصري.[34]

[35]أنظر نمودج وزارة العدل رقم 60033 م/90 المتضمن 14 فصل.

[36] محمد سلام .م.س.ص.58-59

[37] أنظر الفصل 474 من ق.م.م.

[38] محمد سلام .م.س.ص.60-69

[39] محمد سلام- م.س ص 70-73

[40] يوسف أفريل م.س. ص.169 

[41] محمد سلام م.س.ص.76 

[42] يوسف أفريل م.س.ص.173

[43] م.س..ص.175.

[44] محمادي لمعكشاوي- المختصر في شرح م.ح.ع الجديدة على ضوء الفقه والقضاء- ط الأولى 2013 ص 308

[45] محمد سلام م.س.ص. 77

[46] محمادي لمعكشاوي م.س.ص 309

[47] محمد سلام م.س.ص.78 

[48] يوسف أفريل م.س.ص.175

[49] أنظر الفصل 65 من المرسوم الملكي الصادر بتاريخ 17/دجنبر 1968  

[50] محمادي لمعشكاوي م.س.ص 309 .

[51] محمد سلام .م.س.ص.79

[52] يوسف أفريل م.س.ص.176-177

[53] محمد سلام م.س.ص.80

[54] يوسف أفريل م.س.ص.179 

[55] أنضر الفصل 478 من ق.م.م.

[56] نفس م.س.ص.181

[57] طعن رقم 105 صادر بتاريخ 19/03/1977 أورده عبد العزيز توفيق م.س.ص 332 

[58] أنظر الفصل 485 من قم.م..

[59] يوسف أفريل م.س.ص.191

[60] محمد خيري –قضايا التحفيض العقاري في التشريع المغربي –ص 419 

[61] يوسف أفريل م.س.ص 195-196

[62] يوسف أفريل نفس م.س.ص 202

[63]  سعاد الزروالي: "منشورات مجلة الحقوق العينية المغربية، سلسلة الدراسات والأبحاث: "مبدأ تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي ـ مقاربة قانونية وقضائية". العدد الأول، طبعة 2005.

[64]  [64]- يونس السوساني " بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص " ، آثار الرهن الرسمي العقاري بالنسبة للدائن المرتهن و الحائز( على ضوء التشريع المغربي و المقارن )  كلية العلوم القانونية والاقتصادية بطنجة 2011/2012.، ص: 58

[65] لقد أكد هذه القاعدة الفصل 77 من ظهير 9 رمضان 1331 حيث نص على أنه: "ترتيب الأولوية بين الحقوق المثبتة على العقار الواحد تابع لترتيب التسجيلات". وأيضاً الفصل 161 من ظهير 19 رجب حيث قرر أنه: "كل رهن رسمي مقيد بكيفية منتظمة في الرسوم العقارية بمرتبته وخلافية بدون إجراء جديد إلى أن يقيد عقد الإبراء على الرسوم نفسها بكيفية منتظمة".

[66] يوسف أفريل ـ تقديم محمد خيري: "الرهن الرسمي العقاري ـ ضمانة بنكية للدائن المرتهن". ص: 218 ـ 219.

[67] الفصل 154 من ظهير 2 يونيو 1915: "إن الرهن الرسمي المكتسب يمتد إلى التحسينات المحدثة بالملك المرتهن".

[68] عبد الرزاق السنهوري: "الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ـ الجزء العاشر في التأصيلات الشخصية والعينية". ص: 502 ـ 503.

[69] عبد الرزاق السنهوري: مرجع سابق، ص: 498.

[70]   يونس السوساني  [70]- يونس السوساني " بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص " ، آثار الرهن الرسمي العقاري بالنسبة للدائن المرتهن و الحائز( على ضوء التشريع المغربي و المقارن ) مرجع سابق، ص: 66.

[71] يوسف أفريل: مرجع سابق، ص: 223.

[72]- يونس السوساني " بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص " ، آثار الرهن الرسمي العقاري بالنسبة للدائن المرتهن و الحائز( على ضوء التشريع المغربي و المقارن )      مرجع سابق، ص: 67 ـ 68.

[73] يوسف أفريل: مرجع سابق، ص: 223.

[74] منشورات مجلة الحقوق المغربية، ذة.سعيدة الزروالي ـ مرجع سابق، ص: 133.

[75] نص القانون 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات المنفذ بالظهير الشريف رقم 1.02.238 المؤرخ في 25 رجب 1433: "لا يكون الرهن الإتفاقي صحيحاً ولا يجوز بالتالي تقييده إلا إذا كان المبلغ الذي أعطي الرهن من أجله معيناً بالعقد.

[76] عبد الرزاق أحمد السنهوري: "الوسيط في شرح القانون المدني ـ الجزء العاشر". مطبعة منشأة المعارف، الإسكندرية، طبعة 2004، ص: 200.

[77] المادة 181 من م.ح.ع، الفقرة الأولى: "كل من ليس له على الملك حق معلق على شرط أو قابل للفسخ أو معرض للإبطال لا يمكنه أن يعطي إلا رهناً خاضعاً لنفس الأحكام"

ـ عبد الرزاق السنهوري: مرجع سابق، ص: 239.

[78] ان الدائن الذي قيد رهنه لضمان أصل الدين وفوائده او استحقاقات دورية له الحق أن يقيدها في نفس الرتبة التي قيد فيها أصل الدين وذلك لاستيفاء المستحق منها عن السنة الجارية والتي قبلها فقط، شرط أن يكون هذا الحق ناشئا عن عقد الرهن ومقيد بالرسم العقاري ، وأن يكون سعر الفائدة معين.

[79]  تنص المادة 144  من م ح ع "الامتياز حق عيني تبعي يخول الدائن حق الاولوية على باقي الدائنين المرتهنين"

[80] المادة 105  من مدونة تحصيل الديون العمومية ، الباب السادس:" لتحصيل الضرائب والرسوم ، تتمتع الخزينة ابتداء من تاريخ الشروع في تحصيل الجدول او قائمة الايرادات بامتياز عن الامتعة وغيرها من المنقولات التي يملكها المدين أينما وجدت ، وكذا المعدات والسلع الموجودة في المؤسسة المفروضة عليها الضريبة والمخصصة لاستغلالها".

[81]  يونس السوساني م س ص : 72 و 73

[82] سعاد الزروالي.م.س.ص: 137.

[83]- يونس السوساني " بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص " ، آثار الرهن الرسمي العقاري بالنسبة للدائن المرتهن و الحائز( على ضوء التشريع المغربي و المقارن ) م ، س

[84] الفصل 201 يجوز للحائز أن يحل محل المدين في أداء الدين وتوابعه ويستفيد في ذلك من الآجال المخولة للمدين الأصلي ، كما له قبل حلول أجل الوفاء أن يطهر الملك من الرهن المترتب عليه بأداء الدين وتوابعه.

[85] سعاد الزروالي.م.س.ص: 237

[86] المادة 219 من م ح ع .

[87] مصطفى  جدوع كريم السعد – اثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن وبالنسبة للغير الحائز-رسالة لنيل دبلوم الدراسات المعمقة في القانون الخاص جامعة محمد الخامس الرباط 1986 

[88] يقابل هذا النص المادة 1047 من القانون المدني المصري " يلتزم الراهن بضمان سلامة الرهن، وللدائن المرتهن أن يعترض على كل عمل أو تقصير يكون من شأنه انقاص ضمانه انقاصا كبيرا، وله في حالة الاستعجال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية وأن يرجع على الراهن بما ينفقه في ذلك.

[89] سعاد الزروالي-مبدأ تخصيص الرهن الرسمي في التشريع العقاري المغربي- مقاربة قانونية وقضائية-منشورات مجلة الحقوق المغربية ط 1/2009 .

[90] عبد الرزاق السنهوري-الوسيط في شرح القانون المدني- ج 10 ص 392 

[91] سعاد الزروالي-م.س  ص 110

[92] جميلة الشرقاوي-التأمينات الشخصية العيية-دار النهضة العربية- ص 162 

[93] عبد الرزاق السنهوري –م.س . ص 398 

[94]  أنظر المادة 188 من مدونة الحقوق العينية

[95]  عبد الرزاق الصنهوري م. س . ص 408

[96]  سعاد الزروالي م. س.ص 119

[97]- عرفه المشرع الاردني من خلال المادة 1354 من القانون المدني الاردني حيث جاء فيها " يعتبر حائزا للعقار كل من انتقلت إليه بعد رهن ملكية أو حق عيني اخر باي سبب دون أن يلزمه دين الرهن ".

[98]- ابراهيم الدسوقي ابو الليل ، الحقوق العينية التبعية التأمينات العينية، الرهن الرسمي ، الرهن الحيازي ، حقوق الاختصاص ، طبعة 1998 ص 176  .

[99]- فالكفيل العيني انشأ مسؤوليته برضاه وبإرادة حرة أما مسؤولية حائز العقار فانها تقررت بقوة القانون كأثر لملكية العقار المرهون او اي حق عيني  عليه مما يجوز بيعه بالمزاد العلني

[100]- يونس السوساني " بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص " ، آثار الرهن الرسمي العقاري بالنسبة للدائن المرتهن و الحائز( على ضوء التشريع المغربي و المقارن ) م ، س ص 92 .

[101] - و هذا ما أكده المجلس الأعلى من خلال قراره عدد 1940 المؤرخ في 01/04 –1997 . من الملف المدني عدد .29 -1248 منشور مجلة القضاء المجلس الأعلى العدد المزدوج 53 -54. السنة 21 ص 55 و ما بعدها

[102] - و في هذا الاتجاه ذهبت المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء في حكم لها و الذي جاء في احدى حيثياته ما يلي :" و حيث أن اي تصرف يتعلق بموضوع الرهن بعد الاشعار بالعجز يكون مخالفا لمقتضيات الفصل 475 من قانون المسطرة المدنية و يتعين ابطاله مما يبقى معه طلب المدعية المتعلق ببطلان عقد الكراء مبني على أساس و يتعين الحكم و فقه ".

[103] - يونس السوساني م ، س ص 95.

[104] - مأمون الكزبري " التحفيظ العقاري و الحقوق العينية الاصلية و التبعية " الطبعة الثانية 1987 ص 336.

[105] -  تنص المادة 201 من مدونة الحقوق العينية على " يجوز للحائز أن يحل محل المدين في اداء الدين و توابعه و يستفيد في ذلك من الآجال المخولة للمدين الاصلي كما له قبل حلول أجل الوفاء ان يظهر الملك من الرهن المترتب عيه بأداء الدين و توابعه.

يحل الحائز محل الدائن الذي استوفى دينه في ماله من حقوق تجاه المدين الأصلي".

[106] - يونس السوساني : م . س ص 106 ص117 .

[107] - يعتبر نظام التطهير نظام قانوني حديث العهد نسبيا فقد ظهر في فرنسا أواخر القرن الثامن عشر و التطهير حق خوله القانون لحائز العقار المرهون ليتحاشى التتبع نتيجة حق الرهن اذا عرض مبلغا يمثل قيمة المرهون و يكون للدائنين إما قبول العرض أو رفضه و مباشرة اجراءات التتبع فور رفضه.

[108] - يونس السوساني مرجع سابق ص 122 .

[109] - يونس السوساني مرجع سابق ص 127 .

[110] - تنص المادة 1071 من القانون المصري " تكون تخلية العقار المرهون بتقرير يقدمه الحائز إلى قلم كتاب المحكمة الابتدائية المختصة ، و يجب عليه أن يطلب التأشير بذلك في هامش تسجيل التنبيه بنزع الملكية و ان يعلن الدائن المباشر للإجراءات بهذه التخلية خلال خمسة ايام من و قت التقرير بها ، و يجوز لمن له المصلحة في التعجيل أن يطلب ألى قاضي الأمور المستعجلة تعيين حارس تتخذ في مواجهة اجراءات نزع الملكية  و يعني الحائز حارسا اذا طلب ذلك "

[111]-  عبد الرازق أحمد السنهوري م . س. ص : 449 .

[112]- يونس السوساني مرجع سابق ص 134 .

[113] - يونس السوساني مرجع سابق ص 135 .

[114] - عبد الرازق أحمد السنهوري م . س. ص 470 .

[115] الحسين الزياني : "الإئتمان العقاري وتحقيق الرهون الرسمية العقارية في العقود البنكية"، مقال منشور بالندوة الوطنية المنظمة من طرف وحدتي التكوين والبحث لنيل الدكتوراه ودبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون العقود والعقار، أيام 19/20 ماي 2006 بوجدة، في موضوع -العقار والإستثمار- مطبعة دار النشر الجسور، الطبعة الأولى 2007، ص 294.

مواضيع أخرى قد تهمك:

بحث حول منهجية كتابة المذكرة الاستخلاصية