الحماية القانونية للدائن المرتهن في الرهن الحيازي

الحماية القانونية للدائن المرتهن في الرهن الحيازي

الحماية القانونية للدائن المرتهن في الرهن الحيازي

يشكل الإئتمان ركيزة أساسية لقيام المشاريع الإقتصادية، ذلك أن ضعف القدرة الذاتية للفرد فرضت عليه ضرورة اللجوء إلى المؤسسات البنكية قصد تمويل هذه المشاريع، وهذا ما جعل التعامل مع الأبناك أمراً ضرورياً في الوقت الحاضر، غير أن ضخامة مبالغ القروض الممنوحة من طرف هذه المؤسسات البنكية قد تؤدي أحياناً إلى حدوث مخاطر تتجلى في كون نسبة من الديون لا يتم تسديدها، الشيء الذي حذا بهذه المؤسسات إلى إلزام طالبي القروض بتقديم ضمانات كافية وعلى رأسها نجد الرهون التي تبقى أداة فعالة يتم اللجوء إليها عند عدم الوفاء[1].

فإذا كان الأصل أن أموال المدين تعتبر ضماناً عاماً لدائنيه وهو ما نص عليه الفصل 1241 من ق.ل.ع، فإن هذا ما يجعل الضمان العام يؤسس على قاعدتين، أولهما رصد جميع أموال المدين، فتخصص الوفاء بديونه للدائنين متساوين في هذا الضمان إلا من تمتع منهم بضمان خاص.

إلا أن هذه الضمانة أبانت عن محدوديتها في حماية مصالح الدائن على أساس كون أن الدائن لا يرتبط حقه بمال معين من أموال مدينه، إضافة إلى أن الدائنين هم متساوون في هذه الأموال استناداً إلى مبدأ المساولة بين الدائنين.

وعليه، وجب إقرار ضمانة على عين معينة، تكفل سداد الدين كما تعطي للدائن حق استيفاء هذا الدين بالأولوية على باقي الدائنين. ومن هنا ظهرت فكرة الضمانات الشخصية[2] والضمانات العينية[3].

ويشكل الرهن الحيازي باعتباره حقاً عينياً عقارياً إحدى الضمانات العينية، حيث أضحى اليوم من أهم وسائل دعم الإئتمان إلى جانب الرهن الرسمي، بحيث يعتبر أداة مهمة لتمويل المشاريع، وهو ما من شأنه أن يساهم في تحقيق التنمية بجميع جوانبها، خاصة وأنه يعتبر آخر ما وصل إليه الضمان من تطور حين أضحى الآن من الضمانات الكلاسيكية.

وبالتالي، يمكن القول أن الرهن الحيازي يعتبر أقدم صورة عرفها الرهن بصفة عامة، فقد عرف عند الرومان عندما تمكنوا من التمييز بين ملكية الشيء وحيازته، كما عرفها أيضاً القانون المدني الفرنسي القديم، وقد تطرقت الشريعة الإسلامية هي الأخرى لموضوع الرهن الحيازي، ويكفي أن نستدل على ذلك بقوله تعالى : " وإن كنتم على سفر ولم تجدوا فرهان مقبوضة " ، بل إن هناك من يقول بأن الفقهاء المسلمين لم يكونوا يعرفون إلا الرهن الحيازي الذي ينتقل بمقتضاه الشيء المرهون إلى حيازة الدائن أو إلى من يقوم مقامه.

أما الرهن الحيازي في المغرب فقد كان قبل صدور مدونة الحقوق العينية يخضع لكل من قانون الإلتزامات والعقود وكذا ظهير 2 يونيو 1915 بشأن التشريع المطبق على العقارات المحفظة وكذا لأحكام الفقه الإسلامي، وذلك تبعاً لطبيعة الشيء موضوع الرهن الذي يمكن أن يكون منقولاً أو عقاراً، فالمنقول يخضع في رهنه لقواعد الرهن الحيازي المنظمة في ق ل ع ، أما العقار فالقواعد التي تحكم رهنه يميز فيها بين ما إذا تعلق الأمر بعقار محفظ أو بعقار غير محفظ.

ونظراً للأهمية التي يلعبها الرهن الحيازي خصوصاً في الإئتمان، فقد عمل المشرع على تنظيمه، ولم شتات القوانين في مدونة الحقوق العينية التي حاولت توحيد القانون المطبق على العقارات المحفظة وغير المحفظة.

ويعرف المشرع المغربي الرهن الحيازي في هذه المدونة حسب المادة 145 بأنه:  "حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بدين، ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه"[4].

كما عرفه الفقه على حد قول ابن عرفة بأنه : "مال قبض توثقاً به في دين"[5]، فالدائن يضمن دينه على مدينه بقبضه مالاً منه يحوزه منه، فيطمئن ويزيد وثوقه وثقته في حصول أداء دينه عند حلول أجله.

أما بخصوص القانون المقارن فقد تم تعريف الرهن الرهن الحيازي في القانون المصري حسب المادة 1096 على أنه: "حق عيني تبعي يقوم على نقل حيازة المال الذي يترتب عليه إلى الدائن المرتهن الذي يستطيع بمقتضاه حبس هذا المال حتى استيفاء حقه، وتكون الأولوية على ثمنه في أي يد يكون، فتخلي الراهن عن حيازة المال المرهون في جوهر هذا الرهن، ولذلك يطلق عليه اسم الرهن الحيازي"[6]. 

وبناءاً على كل ما سبق من التعريفات واستناداً إلى التعريفات الواردة في الفصل 157 من ظهير 1915-6-2 والفصل 1170 من ق ل ع، يتضح أن الرهن الحيازي يتميز بعدة خصائص أهمها أن المشرع استخدم اصطلاح "الرهن الحيازي" للدلالة على الحق العيني التبعي المقرر للدائن ضماناً لاستيفاء حقه، والدلالة على العقد كمصدر له، وفي هذا يتفق الرهن الحيازي مع الرهن الرسمي في مصدرهما التعاقدي[7]، إلا أنهما يختلفان في كون الأول يرد على المنقول والعقار على حد سواء، بينما الثاني لا يرد إلا على العقارات فقط، وغيرها من الإختلافات الآخرى.

كما يتميز هذا الرهن الحيازي بكونه عقداً من عقود الضمان بكونه حق عيني يولي صاحبه حق تتبع العقار المعقود عليه الرهن في يد أي حائز له، كما يوليه حق الأفضلية على غيره من الدائنين، كما أنه حق لا يقبل  التجزئة أو ما يعرف بتجزئة الراهن، كما أنه لا شك في أن الرهن الحيازي باعتباره عقداً رضائياً يلزم لقيامه أن تتوافر فيه الأركان العامة للعقود[8]، وباعتباره عقداً تابعاً فلا بد من أن يكون منتجاً لآثاره بين المتعاقدين وغيرها من الخصائص، أضف إلى ذلك قواعد إنشائه وكيفية انقضائه إما بصفة أصلية أو تبعية، كل هذه الخصائص التي يتميز بها الرهن الحيازي هي التي جعلت المشرع يعمل على تطوير هذا الأخير للنهوض به وتكريس أحكامه، من خلال توفير المشرع ضمانات قانونية لحماية أطرافه، ونذكر على وجه الخصوص الدائن المرتهن من خلال القواعد الشكلية والموضوعية وكذا إجراءات مسطرية تحميه .

إلا أنه ما يلاحظ هو أن هذه الضمانة العقارية تتجلى في بطء مسطرة تحقيق الرهن، وهذا الإشكال زاد في تكريسه القضاء المغربي.

وهكذا أضحى لزاماً للإنصباب بالتحليل على مدى حماية المشرع للدائن المرتهن الذي لا يقوم برعاية رهنه عن طريق حيازة لشيء المرهون.

وهكذا، فالموضوع الذي بين أيدينا له طابع خاص لكونه لا ينصب على التعرف على الأحكام التي تنظم الرهن الحيازي، وإنما تتعدى ذلك إلى التدقيق في القواعد الشكلية والوقوف على الحماية الناتجة عنها لصالح الدائن المرتهن.

فما هي إذن أهم الضمانات التشريعية التي يوفرها المشرع للدائن المرتهن؟ وإلى أي حد كان المشرع موفقاً في تنظيمه لإجراءات تحقيق الرهن الحيازي؟ وهل بالفعل تحقق للدائن المرتهن الغاية التي يأمل منها، وهو استيفاء دينه في أقرب الآجال؟

كل هذه الإشكالات الجوهرية وغيرها من الإشكالات الأخرى سنحاول الإجابة عليها من خلال التقسيم التالي:

المبحث الأول: ضمانات الدائن المرتهن من خلال القواعد الشكلية والموضوعية في الرهن الحيازي

المبحث الثاني: ضمانات الدائن المرتهن من خلال مسطرة تحقيق الرهن والصعوبات الواردة عليها

المبحث الأول:  ضمانات الدائن المرتهن من خلال القواعد الشكلية والموضوعية في الرهن  الحيازي

إن الحديث عن الضمانات العينية التي تعتبر أقدر من التأمينات الشخصية على تحقيق الهدف المقصود؛ والمتمثل في ضمان اسيفاء الدائن لحقه كاملاً والذي يقوم على أساس (الحيازة)، إذ أن الدائن يبقى حائزاً مرتهناً للعين إلى أن يحل الدين فيستوفيه من المدين أو يبيع الشيء المرهون طبقاً لما يحدده القانون في مسطرة البيع ليستوفي دينه من ثمنه[9].

فإنه حديث بالدرجة الأولى عن الرهن الحيازي، هذا الأخير الذي يتطلب لإنشائه شروطاً وقواعد شكلية (المطلب الأول)، وأخرى موضوعية (المطلب الثاني) تم إقرارها بالأساس من أجل حماية تشريعية لمصالح الدائن المرتهن من جهة والمدين الراهن من جهة آخرى.

المطلب الأول:  حماية الدائن المرتهن من خلال القواعد الشكلية

إن حماية الدائن المرتهن في الرهن الحيازي تقتضي مجموعة من الشروط الشكلية، وهذه الشروط تنصب على العقار غير المحفظ والعقار المحفظ عند تأسيسهما أو إنشائهما.

وعليه، ارتأينا تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين: (الفقرة الأولى) الشروط الواجب توفرها في إنشاء الرهن الحيازي على عقار غير محفظ، (الفقرة الثنية) الشروط الواجب توفرها في تأسيس الرهن الحيازي على عقار محفظ.

الفقرة الأولى:  شروط إنشاء الرهن الحيازي على العقار غير المحفظ

تلتقي شروط إنشاء الرهن العقاري في الواقع على عقار غير محفظ مع شروط الرهن الواقع على المنقول، فهنا وهناك لابد لقيام الرهن من توافر شرط الإلتزام الذي قرر الرهن لضمانه (أولا) وكذا الشروط الواجب توفرها في العقار المرهون (ثانيا) بالإضافة إلى الشروط الواجب توفرها في الشخص الراهن (ثالثا).

أولاً:  الشروط الواجب توفرها في الإلتزام الذي قرر الرهن لضمانه.

1 – أن يكون صحيحاً: ذلك أن الرهن من الحقوق العينية التبعية التي تتوقف صحتها على صحة الحق الأصلي التابعة له، فإذا كان الإلتزام الأصلي باطلاً أو قابلاً للإبطال تبعه الرهن في ذلك وكان باطلاً أو قابلاً للإبطال أيضاً.

2 – أن يكون من الإلتزامات القابلة للتنفيذ جبراً على المدين: ذلك أن المرتهن، في حالة عدم الوفاء في الإستحقاق، الحق في نزع ملكية العقار وبيعه ليستوفي دينه من ثمنه، فلابد أن يكون الإلتزام قابلاً للتنفيذ الجبري.

3 – أن يكون موضوعه تأدية مبلغ من النقود: وقد خالف التشريع المغربي هنا بعض القوانين، كالقانون المدني الفرنسي الذي يجيز تخصيص الرهن لضمان تنفيذ أي إلتزام سواء إذا كان الإلتزام بعمل شيء أم بالإمتناع عن عمل شيء أم بإعطاء شيء[10].

على أنه تجدر الإشارة إلى أن الرهن العقاري في المغرب يمكن أن يضمن أي التزام يكون محله وفاء مبلغ من النقود ولا فرق بين أن يكون ضماناً لإلتزام مستقبل أو إحتمالي أو موقوف، على شرط أن يكون مقدار الدين المضمون معيناً في عقد الرهن[11].

كما اشترطت المادة 174 من قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية ضرورة أن يتضمن العقد معاينة حوز الملك المرهون تحت طائلة البطلان[12].

كما يشترط لصحة عقد الرهن الحيازي العقاري طبقاً لما هو منصوص عليه في المادة 143 من مدونة الحقوق العينية 39.08 "يجب لصحة عقد الرهن الحيازي أن يتضمن ما يلي":

Ø   هوية أطراف العقد.

Ø   تعيين الملك المرهون ببيان موقعه ومساحته ومشتملاته وعند الإقتضاء حدوده أو رقم رسمه العقاري.

Ø   بيان مبلغ الدين المضمون بالرهن والمدة المحددة لأدائه.

ثانياً: الشروط الواجب توفرها في العقار المرهون

يجب أن يكون العقار المرهون صالحاً للبيع، لقد نص على ذلك الفصل 1174 من قانون الإلتزامات والعقود في معرض بيان الأحكام العامة للرهن الحيازي : " كل ما جاز بيعه بيعاً صحيحاً جاز رهنه ".

يضاف إلى ذلك أن من حق الدائن المرتهن، عند عدم وفاء المدين بالدين، طلب نزع ملكية العقار المرهون عن طريق القضاء لاستيفاء دينه من الثمن، الأمر الذي يتطلب بالضرورة أن يكون هذا العقار صالحاً للتداول.

والشريعة الإسلامية هي أيضا تشترط لانعقاد الرهن: "أن يكون صالحاً للبيع".

ومادام لا يجوز بيع العقار إلا إذا كان صالحاً للبيع فلابد إذن أن يكون العقار موجوداً من جهة، ومقدور التسليم من جهة ثانية، لأن بيع المعدوم أو بيع ما هو غير مقدور التسليم فهو بيع باطل[13].

ثالثاً: الشروط الواجب توفرها في الشخص الراهن

أ – يشترط في الراهن أن يكون مالكاً للعقار المرهون، فالرهن المقرر من قبل غير المالك لا يصح ما لم يرتضيه المالك أو يقره أو ما لم يكتسب الراهن في تاريخ لاحق ملكية المرهون[14]، وهذا ما أكده الفصل 1173 من قانون الإلتزامات والعقود، وهو ما نصت عليه المادة 150 من مدونة الحقوق العينية 39.08: "يجب أن يكون الراهن مالكاً للمرهون وأهلاً للتصرف فيه".

ب – يشترط في المدين الراهن أن يكون أهلاً للتصرف: وهذا ما نص عليه الفصل 1174 من قانون الإلتزامات والعقود :"لإنشاء الرهن الحيازي يلزم توفر أهلية التصرف بعوض في الشيء المرهون"[15].

وعلى هذا لا يصح رهن القاصر أو ناقص الأهلية، كما أن النائب الشرعي نفسه لا يجوز له إبرام رهن باسم من ينوب عنه إلا بعد الحصول على إذن من القاضي حسب الفصل 71 من قانون الإلتزامات والعقود[16].

وهو تمام ما جاء في المادة 152 من قانون 39.08: "لا يجوز للأب أو الوصي أو المقدم، رهن أموال القاصر أو المحجور عليهم رهناً حيازياً إلا بأمر من القاضي".

ج – يجوز أن يكون الراهن هو المدين نفسه أو كفيلاً عينياً: فالفصل 1150 الوارد ضمن الأحكام العامة المتعلقة بالرهن الحيازي سواء أكان محله منقولاً أو عقاراً بأن يكون رهن العقار ضماناً لدين غير الرهن[17]، ونجد أن هذا الشرط في المادة 151 من مدونة الحقوق العينية: " يجوز أن يكون الراهن هو المدين نفسه أو كفيلاً عينياً يقدم الرهن لمصلحة المدين".

فبالإضافة إلى الشروط السالفة الذكر، والمتعلقة بحماية الدائن المرتهن في الرهن الحيازي، يوجد كذلك شرط التسليم، بحيث يشترط في الرهن العقاري تخلي الراهن عن حيازة العقار المرهون وتسليمه إلى المرتهن أو إلى أمين يتفق عليه الطرفان.

والشريعة الإسلامية كانت تعتبر بدورها التسليم ركناً يتوقف على تمام الرهن.

الفقرة الثانية:  شروط إنشاء الرهن الحيازي على العقار المحفظ

يشترط في إنشاء الرهن الحيازي الواقع على العقارات المحفظة الشروط الواجب توفرها في الرهن الواقع على العقارات غير المحفظة، إذ يجب أن يكون الإلتزام المضمون بالرهن صحيحاً وقابلاً للتنفيذ جبراً على المدين، كذلك لابد من أن يكون محله مبلغاً من النقود، كما يجب ان يكون العقار المرهون مما يجوز بيعه، وأن يكون الراهن مالكاً للعقار المرهون ومتمتعاً بأهلية التصرف بعوض...   

فبالإضافة إلى هذه الشروط المشتركة بين العقار المحفظ والغير المحفظ هناك شروط إضافية تقع على العقار المحفظ عند تأسيسه وهذه الشروط هي على الشكل التالي:

أولاً:  شكلية الكتابة

إذ يشترط لصحة الرهن الحيازي الوارد على عقار محفظ أن يبرم في محرر رسمي، فهو عقد شكلي لا ينعقد إلا إذا حرر كتابة.

وهذه الشكلية تعتبر سابقة من نوعها جاء بها قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، حيث أقرت هذه الشكلية في المادة 147 حيث نصت على أنه : "يشترط لصحة الرهن الحيازي أن يبرم في محرر رسمي وأن يكون لمدة معينة".

ثانياً: انعقاد الرهن لمدة معينة

يجب أن يعقد الرهن الحيازي لمدة معينة، وهو ما أقرته المادة 147 من مدونة الحقوق العينية، ذلك أن مدة الرهن يجب ذكرها في عقد الرهن تحت طائلة بطلان الرهن، فالرهن لا ينعقد إلا لمدة معينة.

والمشرع المغربي وإن كان لم يحدد هذه المدة بحد، إلا أنه يجب ألا تتجاوز الحدود المعقولة، كأن تعين ببضعة سنوات، أما إذا عقد الرهن لمدة معينة لخمسين أو مائة سنة، فإن ذلك يعتبر بمثابة رهن معقود لمدة غير معينة ويكون الرهن بالتالي عرضة للبطلان.

ثالثاً: تسجيل الرهن الحيازي

يجب أن يسجل الرهن الحيازي في السجل العقاري عملاً بمقتضيات الفصول 65 و 66 و 67 من ظهير 9 رمضان 1331 وإلا كان غير موجود فيما بين الراهن والمرتهن وغير نافذ في مواجهة الغير، فما دام الرهن لم يسجل يستطيع الراهن أن يتصرف بالعقار ودائنوه يستطيعون إلقاء الحجز عليه وبيعه لتحصيل ديونهم من الثمن دون أن يكون الرهن عائقا دون ذلك.

رابعاً: التسليم

بخلاف التسليم في العقار غير المحفظ الذي يجب أن يكون التسليم فيه مادياً بموجب العقار بصفة فعلية من حيازة الراهن إلى حيازة المرتهن، فإن التسليم في العقار المحفظ المرهون يمكن أن يكون مادياً وإما تسليماً رمزياً عن طريق تسجيل الرهن الحيازي في السجل العقاري، ويمنح المرتهن بذلك حق المطالبة بتسليم العقار تسليماً مادياً، وعليه إذا ما سجل الرهن في السجل العقاري يعتبر رهناً تاماً، لا يجوز الرجوع فيه سواء كان العقار قد سلم تسليماً مادياً إلى المرتهن أو كان في حوزة الراهن.

المطلب الثاني: حماية الدائن المرتهن من خلال القواعد الموضوعية

من خلال التأمل في هذا المطلب نجده يتحدث عن القواعد والضمانات المتعلقة بحماية الدائن المرتهن، فأية حماية وأية ضمانة؟ ولماذا الدائن المرتهن وليس المدين الراهن؟

لعل حماية الدائن المرتهن في الرهن الحيازي تجد أساسها وشرعيتها في الميزة الأساسية التي تميز الرهن الحيازي عن الرهن الرسمي والمتمثلة في انتقال الحيازة إلى المرتهن التي تعتبر من أهم الضمانات[18].

وفي هذا الصدد نجد الأستاذ ميشيل كابريط يقول إن انتقال الحيازة إلى الدائن المرتهن يحقق له الحماية، يطرح السؤال هنا كيف يحمى إذن؟

إننا نجد أن المشرع قد قرر عدة حقوق وقواعد لحماية الدائن المرتهن رهناً حيازياً، فهل كانت هذه الحماية كافية؟

وعليه ارتأينا تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين: (الفقرة الأولى) الضمانات الكفيلة بحماية الدائن المرتهن من خلال الحقوق المخولة له و (الفقرة الثانية) حماية الدائن المرتهن من خلال الإلتزامات الملقاة على عاتق الدائن الراهن.

الفقرة الأولى:  الضمانات الكفيلة بحماية الدائن المرتهن من خلال الحقوق المخولة له

أحاط المشرع المغربي الدائن المرتهن بمجموعة من الضمانات الكفيلة بحمايته لأنه يستطيع أن يطالب ببيع المرهون لاستيفاء دينه وتوابعه من ثمنه، ولذلك فإن عقد الرهن يرتب مجموعة من الضمانات من خلال الحقوق المخولة للدائن المرتهن، وهذا ما سنخصص الحديث عنه وفق الشكل الآتي :

أولاً: حق حبس المرهون حتى استيفاء الدين

للدائن المرتهن الحق في حبس الشيء المرهون وحيازته إلى أن يتم اسيفاؤه للدين كله وفقاَ للمادة 155 من قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، ولهذا لا يمكن إرغام الدائن المرتهن على التخلي عن الشيء المرهون ما دام لم يتوصل بكافة حقوقه وحتى إذا توصل ببعض دينه، فمن حق المرتهن أن يحبس الشيء المرهون[19]، وتجد هذه القاعدة أساسها بكونه حق غير قابل للتجزئة، رغم تجزء الدين بين ورثة المدين أو الدائن، وبذلك لا يجوز لأحد ورثة المدين الذي يؤدي واجبه من الدين أن يطالب باسترداد نصيبه في العقار محل الرهن ما دام لم يقع وفاء بالدين كاملاً.

فهذا معناه أن كل جزء من العقار يضمن الدين كله، وفي نفس الوقت فإن كل جزء من الدين مضمون بالعقار كله، طبقاً لما جاء في الفصل 1180 من ق.ل.ع، كما أكدت على ذلك المادة 146 من قانون 39.08 والتي تنص على ما يلي : "الرهن الحيازي غير قابل للتجزئة رغم تجزء الدين بين ورثة والمدين والدائن"[20].

إذن حق الحبس يبقى للمرتهن على كامل المرهون ولو كان الإلتزام المضمون للتجزئة وكان المدين قد نفذ قسماً من الإلتزام حسب ما يقتضيه الفصل 1201 من ق ل ع، وإذا كان للدائن المرتهن أن يتمسك بحق العين المرهونة عن الناس كافة، من راهن وإزاء خلف خاص وإزاء دائني الراهن[21].

ثانياً: حق قبض ثمار المرهون

يخول الرهن للدائن المرتهن حق قبض ثمار المرهون، بحيث إذا كان الشيء المرهون ينتج ثماراً تحت حيازة المرتهن فمن حقه أن يقبض كل الثمار التي ينتجها سواء كان شيئاً مادياً أو كان ديناً عادياً أو سندات أو أوراق مالية، حيث للمرتهن أن يستوفي الفوائد والأرباح.

والقاعدة العامة أن هذه الغلات والثمار والأرباح التي يقبضها المرتهن لا تصبح مملوكة له وإنما تعتبر جزءاً من الرهن الذي يحتفظ بها مع الرهن لتكون بدورها ضامنة للدين[22]، فهذا يعتبر ضمان من الضمانات الكفيلة بحمايته، وفي هذا الخصوص نجد المادة 156 من قانون 39.08 تنص بأن: "الدائن يتولى جني ثمار المرهون وله أن يسلمها إلى الدائن أو ان يحتفظ بها وما يقبضه من ثمار وأرباح يخصمه من الفوائد والنفقات المترقبة له من رأس المال".

ثالثاً: حق بيع المرهون

للدائن المرتهن إذا لم يدفع له المدين حق المطالبة ببيع المرهون بالمزاد العلني وفق الإجراءات المنصوص عليها قانونا[23].

وقد عرف الفقهاء المسلمون اضطراباً حول ما إذا أذن الراهن للمرتهن في أن يبيع الشيء المرهون ليستوفي دينه من ثمنه إذا حل أجل الدين ولم يؤدي ماله أن يبيعه من غير اللجوء إلى القضاء أو لابد من ذلك.

فقد تعددت المناقشات بهذا الخصوص، وجري العمل قديماً على أن الراهن إذا أذن للمرتهن بعد انعقاد العقد وقبل حلول أجل الدين في أن يتولى بنفسه بيع المرهون شريطة أن لا يكون له إن لم يأت حلول الأجل فباع المرهون واستوفى حقه من ثمنه، أما إذا قال له ذلك أن يبيعه إلا عن طريق القضاء.

لكن المشرع المغربي ذهب في اتجاه أنه لابد من اللجوء إلى القضاء في جميع الحالات، وان كل اتفاق بين الراهن والمرتهن على بيع المرهون عند حلول أجل الدين، وعدم الوفاء به، دون اتباع الإجراءات التي فرضها القانون في البيوعات الجبرية يكون باطلا[24].    

رابعاً: حق التتبع والأفضلية

للدائن المرتهن حق تتبع المرهون، ويكتسب هذا الحق في أن يتتبع الشيء في أي يد يكون، فالدائن المرتهن يستطيع أن ينفذ على العين المرهونة ليس فحسب من تحت يد المالك بل أيضاً إذا انتقلت ملكية العين إلى شخص آخر[25].

بالإضافة إلى حق التتبع، يخول الرهن للدائن حق اسيفاء دينه من ثمن المرهون مقدماً على ما عداه، وهذا ما كرسته المادة 155 من مدونة الحقوق العينية والفصل 1170 من ق ل ع الذي نص على أنه : " يمنح الدائن المرتهن حق اسيفاء دينه بالأسبقية على جميع الدائنين الآخرين ".

الفقرة الثانية: الضمانات الكفيلة بحماية الدائن المرتهن من خلال الإلتزامات الملقاة على عاتق المدين الراهن

يقع على عاتق الراهن مجموعة من الإلتزامات اتجاه الدائن المرتهن، فإلى أي حد استطاع المشرع من خلال تنظيمه لهذه لالتزامات الراهن توفير حماية كافية لحقوق المرتهن؟

وعليه سنسلط الضوء على هذه الإلتزامات وفق الشكل التالي:

1 – التزامه بأن يؤدي إلى الدائن المصروفات الضرورية التي أنفقت للمحافظة على المرهون، وكذلك التكاليف العامة التي يكون الدائن قد أدخلها للحفاظ على المرهون[26].

2 – يضمن الراهن هلاك المرهون أو تلفه، إذا كان الهلاك أو التلف راجعا لخطئه[27].

3 – إذا طالب المرتهن ببيع المرهون لوجوده في حالة تنذر بالتعب أو الهلاك وعارض الراهن في ذلك وفضل استرداد المرهون، فإنه ملزم بأن يستبدل به   شيئا آخر يساويه في القيمة يسلم إلى المرتهن[28].

4 – إذا تم بيع المرهون قبل استحقاق الدين بطلب من المرتهن خشية تلفه أو هلاكه ووجد الراهن ان يقبض الثمن فإنه يلتزم بأن يقدم للدائن المرتهن شيئاً يساويه في القيمة.

صفوة القول نجد أن المشرع المغربي تكفل بحماية الدائن المرتهن من خلال مجموعة من الحقوق المخولة له، كما أحاطه كذلك بالحماية من خلال الإلتزامات الملقاة على عاتق الراهن.

فهل حقاً استطاع المشرع تحقيق هذه الحماية؟ وهل تشكل مسطرة تحقيق الرهن للدائن المرتهن حماية له؟ أم أنها تشكل غنيمة للراهن؟

المبحث الثاني:  ضمانات الدائن المرتهن من خلال مسطرة تحقيق الرهن والصعوبات الواردة عليها

إذا كان المشرع المغربي قد أعطى للدائن المرتهن ضمانات قانونية من خلال أحكام عقد الرهن، فإن الأمر لا يتوقف عند هذا الحد لكون أن فعالية هذه الضمانة تتجلى بالأساس في الإمكانيات المسطرية التي تمكن الدائن المرتهن من استخلاص دينه في أقرب الآجال، هذا ما جعل المشرع يعمل على تحقيق هذا المبتغى من خلال مسطرة تحقيق الرهن (المطلب الأول) إلا أنه ومع ذلك نجد أن المشرع قد راعى مصالح المدين الراهن وهذا ما جعل المشرع يسمح بإمكانية تعطيل إجراءات تحقيق الرهن من خلال طرح جملة من العوائق والصعوبات (المطلب الثاني).

المطلب الأول: مسطرة تحقيق الرهن الحيازي

تنص المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية على أنه: "يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها وتعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ..."

وانطلاقاً من مقتضيات المادة الأعلاه يستشف أن الرهن الحيازي لا يخرج عن نطاق تطبيقها، باعتباره حقاً من الحقوق العينية التبعية، وقد جاءت المادة شاملة لمختلف التصرفات الواردة على العقار سواء كان هذا الأخير محفظاً أو غير محفظ قطعاً لدابر النزاعات والمشاكل التي أصبح يثيرها التوثيق العرفي للمعاملات العقارية.

وفي هذا الصدد تنص الفقرة الأولى من الفصل 147 من مدونة الحقوق العينية على: "يشترط لصحة الرهن الحيازي أن يبرم في محرر رسمي وأن يكون لمدة معينة.

يجب أن يتضمن العقد معاينة حوز الملك المرهون إذا كان غير محفظ وذلك تحت طائلة البطلان".

وبذلك، فإن الرهن الحيازي يسجل، سواء ورد على عقار محفظ أو غير محفظ ضماناً لحق الدائن المرتهن فيه عند استحقاق الدين، حيث أنه إذا حل أجل الوفاء بالدين الذي رهن المدين عقاره من أجله دون أن يؤدي ما بذمته، كان من حق الدائن أن ينفذ على عقاره بالطرق المبينة في القانون وبموجب السند التنفيذي الذي بيده.

وقد نص بهذا الخصوص الفصل 1218 من ق.ل.ع على أنه: "عند عدم الوفاء بالإلتزام، يثبت للدائن الذي استحق دينه بعد مضي سبعة أيام من مجرد الإعلام الرسمي الحاصل للمدين، وللغير المالك للمرهون إن وجد، الحق في أن يلجأ إلى بيع الأشياء المرهونة بيعاً علنياً...".

كما نصت المادة 163 من مدونة الحقوق العينية على: "ينقضي الرهن ببيع الملك بيعاً جبرياً بالمزاد العلني وفقاً للإجراءات المنصوص عليها في القانون".

ومما يستفاد من النص الأخير أن المشرع قد أحال فيما يتعلق بتحقيق الرهن الحيازي إلى القواعد العامة المنظمة للتنفيذ الجبري للإلتزامات والمنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية أساساً.

ومن خلال ذلك، سنتطرق في هذا المطلب إلى الإجراءات المتعلقة باستحقاق العقار المرهون رهناً حيازياً من خلال التعرض للحجز التحفظي (الفقرة الأولى)، ثم الحجز التنفيذي (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الحجز التحفظي

لم يعرف المشرع المغربي الحجز التحفظي على عكس المشرع الجزائري[29]، وقد عرفه الأستاذ عبد العزيز توفيق بأنه: "وضع أموال المدين تحت يد القضاء وغل يده عن التصرف فيها تصرفاً يضر بمصالح دائنيه، تمهيداً لنزع ملكيتها لمصلحة هؤلاء الآخرين واستيفاء حقوقهم من ثمنها، إذا لم يؤد المدين ما عليه من ديون"[30].

كما عرفه فايز أحمد عبد الرحمان بأنه ذلك الإجراء القضائي الذي يهدف إلى ضبط المال ومنع المدين من تهريبه إلى أن يحصل الدائن على سند تنفيذي[31]، فهو يحقق حماية عاجلة للدائن تجنبه الأضرار الناتجة عن بطء التقاضي.

وبذلك، فالحجز التحفظي هو إجراء وقتي تحفظي ولا يترتب عنه نزع الملكية[32]، ويباشر الحجز التحفظي بناء على سند من سندات الحجز التحفظي العقاري، ويعرف الحجز التحفظي مجموعة من الإجراءات نتطرق إليها كالآتي:

أولاً: وضع العقار تحت يد القضاء تحفظياً

إن المختص بإصدار الأمر بالحجز التحفظي هو رئيس المحكمة التي يوجد بدائرة نفوذها العقار محل الحجز، وفي هذه الحالة يجدر التمييز بين الإجراءات المتبعة في الحجز التحفظي الوارد على عقارات غير محفظة والوارد على عقارات محفظة.

1-  إذا كان العقار غير محفظ:

يتوجه عون التنفيذ إلى عين المكان ويشعر المنفذ عليه بمهمته ويبلغه نسخة من الأمر الصادر بالحجز ويحرر محضراً بذلك يبين فيه موقع ومواصفات العقار وحدوده ومساحته[33]، وفي حالة وجود العقار المحجوز في يد غير المحجوز عليه يبلغ عون التنفيذ نسخة من المحضر إلى الحائز أو المحجوز عليه أو هما معاً[34]. بعد ذلك يوجه مأمور التنفيذ نسخة من الأمر بالحجز ومحضر الحجز إلى رئيس المحكمة من أجل تسجيله في سجل خاص بذلك[35].

ويقع الإشهار علاوة على ذلك لمدة خمسة عشر يوماً بتعليق الإعلان بالمحكمة على نفقة الحاجز طبقاً للفقرة الأخيرة من الفصل 455 من ق.م.م[36]، وتحرر في شأن هذا التقييد شهادة بذلك من لدن كتابة الضبط بنسخ محضر الحجز بكامله في السجل المتعلق بإشهار هذا الحجز وإعطائه رقماً تسلسلياً خاصاً بالسجل يشار له في هذا الإشهاد والتقييد على أصل محضر الحجز التحفظي العقاري[37].

2-  إذا كان العقار محفظاً:

يجرى الحجز في هذه الحالة لدى المحافظة العقارية أولاً بتسجيله بالرسم العقاري، ويتم تبليغها بالأمر ومقال الحجز ونسخة من المحضر[38].

ويتم هذا التسجيل من طرف أحد أعوان التنفيذ، ثم يقوم عون التنفيذ بحجز العقار ويبلغ الأمر للمحجوز عليه وكذا مقال الحجز ونسخة من المحضر ويشعره بالمقتضيات القانونية بخصوص عدم التفويت أو الكراء للغير... وإن لم يكن العقار المحجوز بيد شخص آخر كحائزه وجب تبليغه نسخة من محضر الحجز.

وتجدر الإشارة إلى أن رئيس المحكمة لا يصدر الأمر بالحجز التحفظي إلا بعد التأكد من الوثائق المدلى بها من طرف طالب الحجز العقاري والتيقن من رجحان حق الدائن وثبوته.

وحري بالمشرع المغربي أن يلزم طالب الحجز التحفظي بضرورة تقييد الأمر القاضي به داخل أجل 15 يوماً من تاريخ صدوره تحت طائلة البطلان[39].

ثانياً: آثار الحجز التحفظي

لا يمكن تحول الحجز التحفظي إلى حجز تنفيذي إلا في حالة توفر الحاجز على سند تنفيذي يخوله ذلك، غير أن الحجز التحفظي يوفر أثرين هامين للدائن حماية لحقوقه، وهما قطع التقادم وتقييد سلطات المحجوز عليه.

1-  قطع التقادم:

ينص الفصل 381 من ق.ل.ع في فقرته الأخيرة على أنه: "ينقطع التقادم:

... بكل إجراء تحفظي أو تنفيذي يباشر على أموال المدين أو بكل طلب يقدم للحصول على الإذن في مباشرة هذه الإجراءات".

2-  تقييد سلطات المحجوز عليه:

ينص الفصل 453 من ق.م.م على: " لا يترتب عن الحجز التحفظي سوى وضع يد القضاء على المنقولات والعقارات التي انصب عليها ومنع المدين من التصرف فيها تصرفاً يضر بدائنه ويكون نتيجة لذلك كل تفويت تبرعاً أو بعوض مع وجود الحجز باطلا وعديم الأثر".

الفقرة الثانية: الحجز التنفيذي

يكاد يجمع غالبية الفقهاء على كون نظام التنفيذ العقاري هو أكثر أنظمة التنفيذ تعقيداً وأطولها وأبطئها من حيث الإجراءات، ويعزى هذا بالأساس إلى القيمة الإقتصادية والإجتماعية للعقار، فما هي الإجراءات التي يتعين على الدائن المرتهن اتباعها حتى يقتضي حقه؟

تتمثل هذه الإجراءات في مرحلتين:

المرحلة الأولى: هي إعذار المدين وإعداد العقار للبيع أو ما يعرف بمسطرة الحجز التنفيذي.

والمرحلة الثانية: هي بيع العقار بالمزاد العلني.

وسنتناول المرحلتين تباعاً[40]

أولاً: مسطرة الحجز التنفيذي

إن القاعدة العامة أن جميع أموال المدين ضمان عام لدائنيه، ويحق لهم مباشرة التنفيذ على أية أموال يختارونها ليتم بيعها لاستيفاء الديون المترتبة في ذمته[41]، لكن المشرع حد من عمومية هذه القاعدة بأن نص على أن التنفيذ يتم على المنقولات أولاً، فإن لم تكن كافية يتم التنفيذ على العقارات ما لم يكن للدين ضمان عيني على العقار[42]، وهو الرهن الحيازي في هذه الحالة.

1-  إعذار المدين بالأداء:

لعل من أهم مقدمات الحجز التنفيذي هو توجيه إنذار عقاري[43] للمدين كخطوة قضائية أولى في مسطرة التنفيذ على العقار المرهون واسترجاع الديون المضمونة برهن عقاري، وقد نص المشرع على هذا الإجراء في كل من ق.م.م من خلال الفصل 440، وفي مدونة الحقوق العينية من خلال المادة 215 التي تنص على أنه:

"للدائن المرتهن الذي لم يستوف دينه في أجل استحقاقه أن يحصل على بيع الملك المرهون وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون، وذلك بعد توجيه إنذار بواسطة المكلف بالتنفيذ للمدين الأصلي وللحائز، لأداء الدين أو التخلي عن الملك المرهون داخل خمسة عشر يوماً من تاريخ التوصل به".

كما نص في الفقرة الأخيرة من المادة 216 على: "...يعتبر الإنذار المذكور بمثابة حجز عقاري وينتج نفس آثاره".

ويتضمن الإنذار العقاري بحسب المادة الآنفة: اسم المالك المقيد؛ واسم الملك المرهون؛ وموقعه ومساحته ومشتملاته؛ ورقم رسمه العقاري.

أما إذا تعلق الأمر بعقار غير محفظ فإن العون المكلف بالتنفيذ يشير إلي طبيعته تلك في محضره ويقيده في السجل الخاص بالمحكمة الإبتدائية، حيث يقع حجزه وإشهاره ضمن الشروط المنصوص عليها في الفصل 471 من ق.م.م[44]، وذلك بعد أن يكون قد أنذر المدين داخل أجل عشرة أيام من تاريخ تقديم طلب التنفيذ بأداء ما بذمته تحت طائلة التنفيذ الجبري.

وبعد مرور الأجل المعين للوفاء دون التزام المدين به، يهيأ العقار للبيع بالمزاد العلني.

2-  إعداد العقار للبيع بالمزاد العلني:

هناك مجموعة من الإجراءات التمهيدية التي يتعين اتباعها قبل البيع الجبري للعقار المستحق بالمزاد العلني، وتتمثل هذه الإجراءات فيما يلي[45]:

·       تهيئ دفتر التحملات بحسب مقتضيات الفصل 474 من ق.م.م[46] ويتضمن جل المعلومات المتعلقة ببيع العقار.

·       إعداد إعلان تاريخ المزاد.

·       إشهار إعلان تاريخ المزاد في الصحافة والإذاعة أو غيرهما من وسائل الإعلام.

·       تعليق إعلان تاريخ المزاد بكل من: اللوحة المخصصة للإعلانات بالمحكمة التي يوجد مقرها بمحل التنفيذ وبمكاتب السلطة الإدارية المحلية؛ باب مسكن المحجوز عليه؛ وبالعقار المحجوز محل التنفيذ.

·       تلقي العروض بالشراء وإثباتها من طرف عون التنفيذ بأسفل محضر الحجز حسب ترتيبها التاريخي.

·       إخطار جميع المعنيين بالأمر بيوم المزاد: الدائن؛ المدين؛ الحائز إن وجد.

·       يتكلف المستفيد من الحجز بمصاريف الإشهار والتي يضعها بصندوق المحكمة ويحدد الثمن الأساسي للمزايدة من طرف خبير تعينه المحكمة.

ويكون الطعن في إجراءات الحجز العقاري قبل إجراء السمسرة، ويكون القرار المطعون فيه معللاً تعليلاً كافياً إذا لم يطعن الطاعن في البيع بالمزاد العلني إلا بتاريخ لاحق لوقوعه، وبعدما يتم تبليغه بالحجز التنفيذي وبالإعلان عن البيع بعد استيفاء كافة الإجراءات وحضوره للمزايدة.

ثانياً: بيع العقار المرهون بالمزاد العلني

عند الإنتهاء من إجراءات تحضير العقار للبيع تنطلق مرحلة جديدة هي مرحلة بيع العقار بالمزاد العلني، حيث يقوم رئيس كتابة الضبط أو عون التنفيذ بإجراء المزايدة بعد التحقق من الإجراءات التمهيدية للبيع وإيداع قائمة شروط البيع في جلسة البيع ومكانه وساعته طبقاً للفصل 474 من ق.م.م والتأكد من عدم أداء المدين ما بذمته[47]، وسنتطرق إلى الإجراءات التي تتم في مرحلة بيع العقار بالمزاد العلني وفق الشكل الآتي:

1-  الشروع في تلقي العروض:

يتلقى عون التنفيذ عروض الشراء إلى تاريخ إقفال محضر المزاد في السمسرة النهائية، ويثبت هذه العروض حسب ترتيبها التاريخي من أسفل محضر الحجز، ويتعين عليه في الأيام العشرة اللاحقة لتبليغ الحجز إخطار المنفذ عليه أو من يقوم مقامه أو القيم المعين عنه بوجوب الحضور في اليوم المحدد للسمسرة[48].

2-  السمسرة:

ينص الفصل 476 من ق.م.م في فقرته الأولى على: " تقع السمسرة في محل كتابة الضبط التي نفذت الإجراءات وأودع فيها المحضر بعد ثلاثين يوما من تبليغ الحجز المنصوص عليه في الفصل السابق. غير أنه يمكن تمديد الأجل نتيجة الظروف بأمر معلل من الرئيس لمدة لا يمكن أن تتجاوز في الكل تسعين يوما بإضافة الثلاثين يوما الأولى إليها".

فأجل السمسرة المتعلقة بالعقار المحجوز محدد في الثلاثين يوماً الموالية لتبليغ الحجز، ويمكن لرئيس المحكمة تمديد هذا الأجل بأمر معلل على ألا يتجاوز التمديد تسعين يوماً بإضافة الثلاثين يوماً الأولى[49].

وإذا تم تحديد تاريخ السمسرة يشرع عون التنفيذ في تلقي العروض المقترحة من أجل شراء العقار المحجوز، وهكذا إذا حل اليوم والساعة المحددان لإجراء السمسرة وتخلف المدين عن الحضور والوفاء بما في ذمته[50]، يتم التوجه إلى قاعة البيوعات لعرض العقار للبيع ومباشرة إجراءات السمسرة بمقر كتابة الضبط[51].

ويمكن تقديم عروض جديدة[52] في يوم المزاد بشكل شفوي، وكل عرض لاحق يسقط العرض السابق إلى أن تقف المزايدة على صاحب العرض الأخير[53]، فيشرع عون التنفيذ في إشعال شمعة ثلاث مرات تستغرق كل مرة دقيقة إلى حين انطفاء الأخيرة، إلا أن كتابات الضبط أصبحت تكتفي عند انتهاء تقديم العروض بتكرار أعداد من 1 إلى 3 لإنهاء السمسرة[54].

وبعد انتهاء السمسرة يعرض عون التنفيذ الأمر على رئيس المحكمة الذي يأذن بالموافقة إذا تجاوز العرض المقدم ثمن الخبرة أو استقر عليها[55].

وإذا تم قبول البيع من طرف رئيس المحكمة يحرر مأمور التنفيذ محضراً للسمسرة بتاريخه وعلى كل متزايد عن الغير استقرت عليه المزايدة أن يصرح بذلك خلال 48 ساعة من إجراء السمسرة[56]، ويؤدي من رست عليه المزايدة تسبيقاً بصندوق المحكمة لم يحدد المشرع قدره وإنما جرت العادة أن يقدم به شيكاً مضمون الأداء أو يؤديه بصندوق المحكمة وبعد انتهاء العشرة أيام يؤدي ما تبقى من مبلغ البيع إضافة إلى واجبات الخزينة والمتمثلة في 3 % وفق ما حددها ظهير 1984 المتعلق بالرسوم القضائية في الميدان المدني[57].

3-  إعادة السمسرة:

تعاد السمسرة في حالتين، إما بتقديم عرض زيادة السدس أو بتخلف المشتري عن الأداء.

أ ـ تقديم عرض زيادة السدس:

يمكن لكل راغب في الشراء داخل العشرة أيام الموالية لتاريخ السمسرة أن يقدم عرضاً بالزيادة عما رست به المزايدة شريطة أن يكون العرض يفوق مقدار السدس ثمن البيع الأصلي والمصاريف، ويحرر المتقدم بالعرض الجديد تعهداً مشتملاً على الزيادة وعلى بقائه متزايداً بثمن المزايد الأول مضافة إليه الزيادة التي عرضها ويوقعه ويصادق على توقيعه، وفي هذه الحالة تقع السمسرة النهائية بعد ثلاثين يوماً يعلن عنها وتشهر وتتم بشأنها نفس إجراءات السمسرة الأولى.

وبعد ذلك يحرر محضر المزايدة ويعتبر:

-        سنداً للمطالبة بالثمن لصالح المحجوز عليه ولذوي حقوقه.

-        سند ملكية لصالح الراسي عليه المزاد، ولا يسلم إلا بعد تنفيذ شروط المزاد[58]

ب ـ تخلف المشتري عن الأداء:

في حالة عدم تنفيذ الراسي عليه المزاد لشروط المزايدة ينذر بذلك طبقاً للمقتضيات المسطرية[59]،  فإن لم يستجب خلال أجل عشرة أيام من توصله أعيدت مسطرة البيع تحت مسؤوليته[60].

وتنحصر إعادة البيع في إشهار جديد فقط على أن تقع السمسرة خلال ثلاثين يوماً من هذا الإشهار، ويمكن للمشتري المتخلف في أي مرحلة أداء الثمن والمصاريف وكذا المصاريف الجديدة بفعل تصرفه[61]، وعند حلول تاريخ البيع إذا بيع هذا العقار بثمن أعلى مما استقرت عليه المزايدة الأولى فلا إشكال في الموضوع وليس للمشتري المتخلف أن يطالب بالزيادة أو إذا استقرت السمسرة على ثمن أقل من السمسرة الأولى فإن المشتري المتخلف يتحمل مسؤولية الفرق بين العرضين ويعتبر محضر المزايدة الثانية سنداً لتحصيل هذا الفرق من المشتري المتخلف[62].

وتجدر الإشارة إلى أن العقار المبيع لا يمتلكه الراسي عليه المزاد بصفة قانونية إلا بعد تسجيل محضر البيع بالمحافظة العقارية في الرسم العقاري[63] إذا كان العقار محفظاً أما إذا لم يكن محفظاً فإن محضر إرساء المزايدة يعتبر سند ملكية للمشتري.

وهكذا فإن التشطيب على الرهن الحيازي يتم تلقائياً بمجرد تسجيل محضر المزايدة، ونفس الشأن بالنسبة لكافة الحقوق العينية التبعية المقيدة، ويحصل انقضاء هذه الحقوق بحكم القانون[64]، وهذا ما نصت عليه مدونة الحقوق العينية في الفقرة الأخيرة من المادة 220 بقولها: "يترتب على تقييد محضر إرساء المزايدة بالرسم العقاري انتقال الملك إلى من رسا عليه المزاد وتطهيره من جميع الإمتيازات والرهون ولا يبقى للدائنين حق إلا على الثمن".

وأخيراً، فإن الحماية القانونية تتحقق للدائن المرتهن بعد أن يستوفي حقه من ثمن بيع العقار بالمزاد العلني وذلك من صندوق المحكمة، وتعقيد هذه الإجراءات وطولها وإن كان يحمل وجهاً سلبياً في تأخير المصالح، إلا أنه يدعم الإئتمان العقاري عبر مجموعة من الإجراءات الدقيقة التي أوجب المشرع تتبعها في هذا الصدد.

المطلب الثاني: صعوبات تحقيق الضمانات المقررة في الرهن الحيازي

إن الرهن الحيازي يشكل ضمانات عينية لدى الدائن المرتهن، لما يضمن له من  حق في استيفاء دينه على العقار محل الرهن من غير أن يحمله عبئا في إدارته واستغلاله، إلا أن هذه الضمانة وفعاليتها قد تظل قاصرة بالنظر إلى مجموعة من التقييدات وبطء مسطرة التنفيذ على العقار.

هذه التعقيدات تبدأ عادة بانطلاق المسطرة يتم الطعن في الإنذار العقاري والمنازعة في إجرءاته عن طريق دعوى البطلان، كما قد يثار نزاع حول استحقاق العقار المراد التنفيذ عليه (الفقرة الأولى والثانية).

الفقرة الأولى:  دعوى الإستحقاق الفرعية

إن المتأمل للوهلة الأولى في إجراءات تحقيق الرهن تبدو له بسيطة للغاية، إلا أنها تثير العديد من الإشكالات والتعقيدات حيث تكون محل طعون ومنازعات عديدة خصوصاً إذا ادعى أحد الأغيار أن العقار المراد التنفيذ عليه هو مملوك له، وهو ما يعرف بدعوى الإستحقاق الفرعية.

أولاً: مفهوم دعوى الإستحقاق الفرعية وأطرافها

1 – مفهوم دعوى الإستحقاق الفرعية.

لم يقم المشرع المغربي بتعريف دعوى الإستحقاق الفرعية بل ترك أمر تحديد ماهيتها إلى الفقه والقضاء، وبالرجوع إلى التعريفات التي أعطاها الفقهاء والقضاء لهذه الدعوى نجد أن منهم من عرفها على كونها : "دعوى هادفة إلى استحقاق العقار وتخليصه من الحجز[65] بعد إيقاعه عليه، والوقوف في وجه أي تفويت مبكر يتم في غفلة من المالك الحقيقي له"، واعتبرها البعض بكونها الدعوى التي يرفعها مدعي ملكية العقار الذي شرع في نزع ملكيته أثناء التنفيذ طالبا الحكم له بملكية العقار وبطلان إجراءات التنفيذ[66]، كما عرفها أكرم بأنها الدعوى التي يرفعها من يدعي ملكية العقار المحجوز قبل بيعه، ويكون هدفها تخليص العقار موضوع إجرءات التنفيذ من الحجز الموقع عليه.

في حين عرفها أحمد أبو الوفا بأنها الدعوى الموضوعية التي يرفعها من يدعي  ملكية العقار المحجوز قبل بيعه[67].

أما على مستوى القضاء فقد ذهبت محكمة النقض المصرية في تعريفها لدعوى الإستحقاق الفرعية بأنها دعوى ترفع أثناء إجراءات التنفيذ ويطلب فيها بطلان هذه الإجراءات مع إستحقاق العقار المحجوز كله أو بعضه[68].

ومن خلال هذه التعاريف يمكن القول أن دعوى استحقاق العقار الفرعية، وهي تنصب على حق الملكية يتقدم بها شخص أثناء تنفيذ مسطرة تحقيق الرهن وتوصف كونها فرعية على اعتبار أنها تتفرع عن التنفيذ.

2 – أطراف دعوى الإستحقاق الفرعية.

يقصد بهم المدعي ومن توجه ضده الدعوى، المدعى عليه.

أ – المدعي.

يقصد به الغير الذي يعتبر طرفاً في إجراءات التنفيذ والذي يمكنه أن تتمسك بحقه عن طريق دعوى بطلان إجراءات التنفيذ.

ويشترط فيه أن لا يكون ملتزماً شخصياً بأداء الدين كالمدين الأصلي أو خلفه أو المتضامن معه أو كفيله.

كما أن أصحاب الحقوق العينية على العقار لا يمكنهم مباشرة هذه الدعوى ما داموا يدعون على العقار حقوقا أخرى غير حق الملكية، إلا أن أحد الفقه اعتبر أنه يمكن لأصحاب الحقوق العينية الأصلية كصاحب حق الإنتفاع أو صاحب حق الإرتفاق أن يرفعوا دعوى الإستحقاق الفرعية، وذلك أنهم يتمتعون بنفس حقوق المالك، وما دام أن المشرع منح له حق رفع دعوى الإستحقاق الفرعية لأنه متضرر من جراء الحجز على أملاكه، فإن أصحاب الحقوق العينية يتضررون كذلك من جراء الحجز شأنه شأن المالك.

ب – المدعى عليه.

يعتقد بعض الفقه أن الأطراف المدعى عليهم في دعوى الإستحقاق الفرعية هم المحجوز عليه، أي المدين الأصلي وكذا الحاجز وباقي الدائنين المقيدين أو المتدخلين في مسطرة التنفيذ مما يتعين توجيه الدعوى ضدهم جميعا.

وعليه، فإن دعوى الإستحقاق الفرعية يفترض منطقيا ان ترفع على المدين أو الحاجز أو الكفيل العيني إن وجد لأنه هو المدعى عليه في منازعته للملكية، وكذا على من يباشر الإجراءات، والدائن المقيد الأول ممثلين لباقي الحاجزين والدائنين وأنهما المدعى عليهما في دعوى البطلان.

والملاحظ أنه إذا أهمل أحد من هؤولاء كانت الدعوى معيبة وتعين الحكم بعدم قبولها، وهذا ما صارت عليه المحكمة الإبتدائية في وجدة[69].

3 – شروط دعوى الإستحقاق الفرعية.

إضافة إلى الشروط العامة التي أوردها المشرع المغربي في الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية المتعلق برفع الدعوى فقد اشترط المشرع المغربي وتتميز بخصوصيات كثيرة نستشفها في ما يلي:

أ – وجوب تقديم دعوى الإستحقاق الفرعية أثناء إجراءات التنفيذ وقبيل إجراءات البيع.

حيث ينص الفصل 482 من قانون المسطرة المدنية على ما يلي: " ‘ذا ادعى الغير ان الحجز انصب على عقارات يملكها، لإبطال الحجز رفع دعوى الإستحقاق، ويمكن رفع هذه الدعوى إلى حين إرساء المزايدات نهائية ".

إذن من خلال الفصل يمكن القول أن أجل رفع الدعوى يبدأ من الوقت الذي يتخد فيه أول إجراء للتنفيذ على عقار، ويمتد إلى التاريخ الذي تصبح فيه المزايدات نهائية.

وباستعمال مفهوم المخالفة فإن رفع دعوى الإستحقاق الفرعية الخارجة على هذا الآجال فإنها تكون دعوى الإستحقاق أصلية لا فرعية.

ب – طلب الغير استحقاق ملكية عقار.

إن موضوع دعوى الإستحقاق الفرعية يتكون من شقين الشق الأول وهو المطالبة بالإستحقاق، أما الشق الثاني فيثمتل في طلب بطلان إجراءات الحجز.

وتجدر الإشارة في هذا الصدد أن موضوع دعوى الإستحقاق الفرعية هو المطالبة بحق الملكية بجميع عناصره من استغلال واستعمال وتصرف، لأنها أساس دعوى الملكية.

ج – طلب بطلان إجراءات التنفيذ.

بالرجوع إلى الفقرة الأولى من الفصل 482 من قمم نجده ينص على أنه : " يتعين على المدعي إبطال الحجز المنصب على عقاره أن يدفع بتخلف شرط من الشروط الموضوعية للتنفيذ وهو كون العقار المحجوز مملوكا له لا للمنفذ ".

وإذا اكتفى المدعي بطلب تقرير حقه دون ان ينازع في إجراءات التنفيذ، فإن دعواه لا تعتبر دعوى الإستحقاق الفرعية، فهذا الطلب يعد شرطا ضروريا لسماع هذه الدعوى تمييزا لها عن دعوى الإستحقاق الأصلية.

وتطبيقا لذلك إذا رفعت الدعوى أثناء إجراءات التنفيذ ثم زالت هذه الإجراءات سواء بتخلي الحاجز عنها بأي سبب، فإنه لا يصبح هناك محل لبطلانها وتتحول الدعوى إلى دعوى الإستحقاق أصلية.

ثانياً: آثار دعوى الإستحقاق الفرعية

دعوى الإستحقاق الفرعية سواء انصبت على منقول أو عقار فهي تعد منازعة موضوعية، وإذا كان المشرع المغربي قد رتب على دعوى الإستحقاق الفرعية الواردة على منقول وفق مسطرة التنفيذ، فإنه اكتفى بخصوص دعوى الإستحقاق الواردة على عقار بصياغة غامضة لا توفي بالغرض من خلال الفقرة الثانية من الفصل 482 من ق م م بالقول : " يمكن رفع هذه الدعوى إلى حين إرساء المزايدة النهائية، ويترتب عليها وقف مسطرة التنفيذ بالنسبة إلى الأموال المدعى فيها بالإستحقاق إذا كانت مصحوبة بوثائق يظهر أنها مبنية على أساس صحيح ".

وأمام هذه الصياغة العامة والغامضة، فإن الفقه المغربي انقسم إلى قسمين بالنسبة لآثار دعوى الإستحقاق الفرعية على مسطرة التنفيذ بين اتجاه قائل بالوقف التلقائي بإجراءات التنفيذ واتجاه آخر قائل بضرورة صدور حكم إيقاف التنفيذ بناءا على طلب.

1 – الإتجاه القائل بالوقف التلقائي لإجراءات التنفيذ.

يدافع هذا الإتجاه على فكرة مفادها أن مجرد تقديم مقال افتتاحي لدعوى الإستحقاق الفرعية فهو يرتب وبصورة تلقائية وفورية وقف مسطرة البيع الجبري للعقارات للمدعى فيها بالإستحقاق من غير حاجة لإستصدار حكم أو امر قضائي بالوقف[70] حيث يتعين على العون المكلف بالتنفيذ التوقف على مواصلة إجراءات التنفيذ بمجرد توصله بمقال الدعوى.

وهذا الرأي صارت عليه مجموعة من المحاكم المغربية من خلال أوامر استعجالية، فقد جاء في املر استعجالي صادر من ابتدائية الدار البيضاء " وحيث أنه اعتبارا لتقديم دعوى رامية إلى إبطال الإنذار العقاري، وأنه تطبيقا لأحكام الفصل 484 من ق م م الذي يحيل على الفصل 483 من نفس القانون، فإن الدعوى توقف إجراءات التنفيذ تلقائيا، وأن محكمة الموضوع هي التي ستأمر بمواصلة إجرءات التنفيذ إذا اعتبرت أنه لا موجب لوقف الحجز العقاري[71].

2 – الإتجاه القائل بضرورة حكم بإيقاف التنفيذ بناءا على طلب.

يرى أصحاب هذا الإتجاه ان رفع دعوى الإستحقاق لا يوقف إجراءات التنفيذ بصفة تلقائية مستندين على مدلول الفقرة الثانية من الفصل 482 الذي يشترط أن تكون دعوى الإستحقاق الفرعية مصحوبة بوثائق مبنية على أساس صحيح للجهة المختصة.

واختلف أصحاب هذا التيار في الجهة المختصة في البث في طلب وقف إجراءات التنفيذ إلى رأيين رأي يوكل الإختصاص إلى رئيس المحكمة بصفته قاضيا لأوامر المبنية على طلب استنادا على الفصل 148 من ق م م ، ورأي آخر أعطى الإختصاص على اعتبار أن دعوى الإستحقاق الفرعية تمس حقوق وجوهر الموضوع.

الفقرة الثانية: دعوى بطلان إجراءات التنفيذ على العقار المرهون

لا يمكن الحديث عن بطلان إجراءات التنفيذ على العقار المرهون إلا بتناول دعوى بطلان غجراءات الحجز التنفيذي على العقار المرهون (أولا) ثم الطعن ببطلان إجراءات الغنذار العقاري (ثانيا).

أولاً: دعوى بطلان إجراءات الحجز التنفيدي على العقار المرهون

إن الطابع المميز لدعوى إجراءات الحجز هو تنوع الأسباب التي يتمسك بها المدعي من جهة، والذي يكون ملزما باحترام مجموعة من الشكليات المسطرية عند إقامته لهذه الدعوى.

1 – الأسباب الموجبة للطعن في إجراءات الحجز العقاري.

لم يحدد المشرع المغربي في الفصل 484 من قانون المسطرة المدنية الأسباب التي يمكن الركون إليها للطعن في إجراءات الحجز، مما فسح المجال لكل من تضرر من مسطرة التنفيذ لإقامة دعوى بطلان الحجز أمام قضاء الموضوع رفعا للضرر الذي يلحق به، حيث يحق لمالك العقار المحجوز عليه أن يسارع إلى ممارسة هذه الدعوى حين يتم خرق المقتضيات القانونية المنظمة لمسطرة التنفيذ على العقار سواء في قانون المسطرة المدنية أو في ظهير 1915 المطبق على العقارات المحفظة.

وقد أقر المشرع المغربي بشأن مسطرة الحجز العقاري مجموعة من الضوابط المنظمة في عدة نصوص قانونية، والتي ينتج عن عدم احترامها حصول عدة اخلالات شكلية وموضوعية.

Ø   الإخلالات الشكلية :  كثيرة هي الإخلالات التي أقرها المشرع المغربي في قانون المسطرة المدنية، كمثال عدم التقيد بأحكام الفصل 469 من هذا القانون عن طريق قيام الدائن بمتابعة إجراءات التنفيذ قبل تبليغ المدين المحجور عليه شخصيا أو في موطنه أومحل إقامته تحول الحجز التحفظي إلى حجز تنفيذي.

Ø   الإخلالت الموضوعية : فقد تنصب على أصل الحق وثبوت الدين، إذ يحق للمدين أن يتمسك بانقضاء الدين بالوفاء أو بطلان عقد الرهن...، وفي هذه الحالت تقتضي المحكمة في التقاط محل النزاع اعتمادا على أحد وسائل تحقيق الدعوى، فلها آنذاك لن تامر بإجراء خبرة حسابية عندما يتبث لديها جدية المنازعة التي أقامها المدين.

2 – المسطرة المتبعة في دعوى بطلاان إجراءات الحجز العقاري.

تتعدد أسباب الطعن في إجراءات الحجز العقاري، إلا أن مسطرة هذا الحجز هي واحدة نص عليها المشرع المغربي في الفصل 484 و 483 من ق م م ، حيث يلزم المدعي بتقديم دعواه بمقال مكتوب معزز بالوثائق المؤيدة بإدعاءاته، مع توضيح الأسباب التي اعتمدها للقول ببطلان الحجز العقاري، قبل إجراء عملية السمسرة.

كما أن مقال الدعوى يجب أن يستجمع شروط صحته موضحا الإخلالات الشكلية والموضوعية التي شابت المسطرة، بصرف النظر عن الأشخاص الذين يمكنهم الطعن بإجراءات الحجز التي شابتها، كما عليه أن يعرف بأسماء وهويات وعناوين باقي أطراف التنفيذ كمدعى عليهم بم فيهم المدين إن لم يكن هو رافع الدعوى، والدائن الحاجز بحضور عون التنفيذ ليقوم فيما بعد بأداء الرسوم المستحقة، كما أن هذه الدعوى يجب أن تقدم قبل التاريخ المحدد للسمسرة بثمانية أيام كاملة على الأقل تحت طائلة عدم قبول طلبه طبقا لما هو منصوص عليه في الفصل 63 من المرسوم الملكي الصادر بتاريخ 17 دجنبر 1968.

3 – آثر رفع دعوى البطلان على مسطرة التنفيذ.

إن أهم الإشكالات التي واجهت الفقهاء في هذا الإطار هو إشكال ما إذا كان مجرد تقديم دعوى بطلان الإجراءات يوقف مسطرة التنفيذ بصفة تلقائية أم ان الامر يحتاج إلى تقديم طلب مستقل لذلك، حيث تعددت الآراء الفقهية في هذا المجال، ويبقى أرجحها ذلك الرأي الذي ذهب إلى ان رفع دعوى البطلان يوقف إجراءات الحجز تلقائيا ويتعين على عون التنفيذ أن يكف عن القيام بأي إجراء ما يدلي له المدعي بمقال الدعوى.

ثانيا: الطعن ببطلان إجراءات الإنذار العقاري

يقودنا للحديث عن هذه النقطة إلى التطرق إلى أساسها القانوني والجهة المختصة للبث في المنازعة وكذا أجل الدعوى وآثار قبوال الطعن، ثم الأسباب التي ثؤثر في صحة الإنذار العقاري.

1 –الأحكام العامة لدعوى الطعن في الإنذار العقاري.

تجد هذه الدعوى سندها في مقتضيات الفصل 484 من قانون المسطرة المدنية، أما أجل الطعن فيها فيظل فيها مفتوحا لغاية تاريخ إجراء المزايدة حسب هذا الفصل، كما أن الدعوى ترفع أمام قضاء الموضوع وبذلك بموقع محكمة العقار أو موطن المدعى عليه، ويتحدد الإختصاص النوعي بحسب الإختصاص الموكول لكل محكمة دون إهمال الولاية العامة للمحكمة الإبتدائية، وتصدر المحكمة بعد نظرها في الطلب إما حكما بالإستجابة لطلب بطلان الإنذار حين ينبني على ومؤيدات معقولة، أو بالرفض حين تكون هذه المبررات واهية.

2 – أسباب بطلان الإنذار العقاري.

يبطل الإنذار العقاري إما نتيجة خرق إجرائي، أو خرق موضوعي.

أ – البطلان المرتكز على إحلال إجرائي.

يبطل الإنذار العقاري بانعدام البيانات اللزمة لصحته، أو بطلان إجراءات تبليغه.

ب – البطلان المؤسس على خرق القواعد الموضوعية للإنذار العقاري.

حيث يكون البطلان هنا نتيجة للإدعاء لأن الدين المطالب به قد انقضى، أو أن مقدار الدين المضمن في الإنذار العقاري يفوق قيمة الدين الحقيقية، كما أن الطعن قد ينبني على بطلان عقد الرهن حين لا يتوفر على الأركان المتطلبة لنشوئه صحيحا، وبالتالي لا يرتب آثاره القانونية اتجاه عقيديه، واتجاه الأغيار[72].

خاتمة:

إذا كان المشرع قد تبنى مؤخرا جملة من المستحدثات التقنية كتسنيد للديون الرهنية وغيرها، والتي يعول عليها كضمانة ائتمانية من أجل توفير السيولة المالية اللازمة لإنعاش المؤسسات المالية، فإن نجاح هذه العملية وضمان فعاليتها رهين بضرورة إيجاد قواعد موضوعية مثبتة لأحكام الرهن الحيازي ونظام متقن ومحكم للإشهار العقاري كما وجب كذلك ضرورة إعادة النظر في القواعد المسطرية المنظمة لتحقيق الرهن خاصة أن هذه الأخيرة تشكل عقبة في وجه المستثمرين، وهذا لن يتأتى إلا عبر الأخذ بجملة من الإصلاحات أهمها:

-        إقرار وتفعيل رسمية الكتابة في عقد الرهن الحيازي، وهذا لن يتأتى إلا عبر الاخذ بما جاءت به المادة 319 من مدونة الحقوق العينية لكون أن الرسمية تحقق للدائن ضمانة إضافية، كما أنها تحمي مصالح المدين والدائن وتحقق فائدة الرهن والإئتمان العقاري بصفة عامة.

-        ضبط ورقابة صارمة على إجراءات تقييد الرهن بالسجل العقاري على اعتبار أن تقييد الرهن للدائن المرتهن عدة حقوق تجعله يقوي مرتبته كإقرار حق التتبع وحق الأفضلية وكذا منح الشهادة الخاصة بالتقييد.

-        تبسيط الإجراءات المسطرية قصد تعميم التحفيظ عبر إقرار ما جاء به قانون رقم 14.07 المغير والمتمم لنظام التحفيظ العقاري.

لنختم في الأخير بالإشكال الذي انطلقنا منه وهو هل بالفعل تحققت للدائن المرتهن الحماية القانونية التي يتطلع إليها؟.

لائحة المراجع:

الكتب

Ø   عبد العزيز توفيق : " التشريع العقاري والضمانات " ، مكتبة الرشاد، سطات، الطبعة الاولى سنة 1433 – 2012 ص ، 97.

Ø   عبد العزيز توفيق: "شرح قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي، الجزء الثاني". مطبعة المعارف الجديدة، الدار البيضاء.

Ø   فايز أحمد عبد الرحمان: "التنفيذ الجبري في المواد المدنية والتجارية". دار المطبوعات الجامعية، طبعة: 2006،

Ø   علي حيدر : " درر الأحكام شرح مجلة الأحكام "، المجلد الثاني- دار الجيل- لبنان – الطبعة الأولى لسنة 1991 ، ص 78.

Ø   محمد جمال الدين زكي : " التامينات الشخصية والعينية " دار الكتاب – الطبعة الثالثة لسنة 1979 بند 72 ، ص 359.

Ø   زكرياء الرجراجي: "منازعات الحجز العقاري". منشورات مجلة الحقوق المغربية، سلسلة "الدراسات والأبحاث"، العدد الثالث، يناير 2012، دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، دار أبي رقراق للطباعة والنشر، الرباط.

Ø   يوسف افريل: "الرهن الرسمي العقاري. (ضمانة بنكية للدائن المرتهن)، دراسة معمقة معززة بالإجتهاد القضائي المغربي والمقارن". الطبعة الأولى: 2011، مكان الطبع غير مذكور.

Ø   إبراهيم بحماني: "تنفيذ الأحكام العقارية، دراسة قانونية في التبليغ والتنفيذ معززة بالفقه والإجتهاد القضائي في فرنسا ومصر والمغرب وبقرارات حديثة لم تنشر بعد، وقد ألحق بها نصوص قانونية لها علاقة بالموضوع". الطبعة الأولى: 2001، مكان الطبع غير مذكور.

Ø   أمينة ناعمي ومحمد الهيني: "القواعد الموضوعية والإجرائية للرهن الرسمي الإجباري فقهاً وقضاء، مقاربة نظرية وعملية لرفع الغموض القانوني عن مؤسسة الرهن الرسمي الإجباري". الطبعة الأولى: 2010، منشورات مركز قانون الإلتزامات والعقود بكلية الحقوق بفاس.

Ø   عبد السلام احمد فيغو : " العقود المدنية الخاصة في القاون المغربي"، دار الامان – الرباط الطبعة الاولى لسنة 2008، ص 426 و 427.

Ø     محمد بونبات : " في الحقوق العينية " ، مطبعة وراقة الوطنية – مراكش – الطبعة الاولى 2002، ص 96.

Ø   المختار بن احمد عطار : " التحفيظ العقاري في ضوء القانون المغربي ص 193.

Ø   علي هادي العبيدي : " الوجيز في شرح القانون المدني ، الحقوق العينية الطبعة 2010، ص 301.

Ø   محمد ابن معجوز : " الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي 1429 – 2008 ص 466.  

Ø   الوسيط في شرح القانون المدني في التأمينات الشخصية والعينية – المجلد العاشر ص 760.

Ø   عبد الخالق أحمدون : " الوجيز في الملكية العقارية والضمانات العينية، الجزء الاول ، طبعة 1225 ق ل ع .

Ø      أحمد نويضي: القضاء المغربي وإشكالات التنفيذ الجبري للاحكام، مطبعة الكتاب ، فاس، الطبعة الاولى ، 1995، ص 144.

Ø   أحمد أبو الوفا : إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية، منشاة المعارف، الإسكندرية، الطبعة السادسة : 1987 ، ص 83.

Ø   عبد السلام بناني وحسن الفاكهني وآخرون، التعليق على قانون المسطرة المدنية المغربي في ضوء الفقه والقضاء، الجزء الثاني، إصدار الدار البيضاء العربية للموسوعات، القهرة، بالإشتراك مع الشركة الجديدة، دار الثقافة – الدار البيضاء ، الطبعة الاولى 1983 ، ص 130.

Ø   محمد جلال : الإنذار العقاري عليه، مقال منشور بمجلة المحامي العدد الرابع سنة 1989 ، ص 5.

Ø   مأمون الكزبري : " التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والحقوق العينية التبعية في ضوء التشريع المغربي، الجزء الثاني، الطبعة الثانية 1978، ص 308 و 309.

الرسائل

Ø   التزامات الدائن المرتهن رهنا حيازيا – دراسة على ضوء التشريع المغربي والمقارن – رسللة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ،جامعة عبد المالك السعدي بطنجة، السنة الجامعية 2001/ 2012.

Ø   يونس سوساني: "آثار الرهن الرسمي العقاري بالنسبة للدائن المرتهن والحائز. (على ضوء التشريع المغربي والمقارن). رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، وحدة القانون المدني والأعمال، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، طنجة، السنة الجامعية: 2001-2012.

المجلات والمحاضرات

Ø   يوسف وهابي : " مجلة الملف " العدد 4 – نشر 2004، ص 173.

Ø   نادية للوسي: "التنفيذ المدني وإشكالاته". ودادية موظفي العدل، الرباط، الموقع الرسمي: http://www.afj.ma.

Ø   حسن قصباوي: "محاضرات في التنفيذ المدني". جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، طنجة، السنة الجامعية: 2011-2012.

------------------------------------------------------------------- 

[1] يوسف وهابي : " مجلة الملف " العدد 4 – نشر 2004، ص 173.

[2] يقصد بالضمانات الشخصية ضم ذمة أو أكثر إلى ذمة المدين الأصلي بحيث يصبح للدائن بدلاً من مدين واحد مدينان أو أكثر يسألون جميعا عن الدين إما في وقت واحد وبالتتابع لأن الضمان فيها يأتي من التزام أو التزامات شخصية تضاف إلى التزامات المدين الأصلي.

[3] يقصد بالضمانات العينية والتي يطلق عليها كذلك في بعض التشريعات بالتأمينات العينية تخصيص مال معين مملوك للمدين او لغيره لتأمين حق الدائن وذلك بإعطائه سلطة تمكنه من التنفيذ على المال وبيعه جبراُ واستيفاء حقه من ثمنه.

[4] عبد العزيز توفيق : " التشريع العقاري والضمانات " ، مكتبة الرشاد، سطات، الطبعة الاولى سنة 1433 – 2012 ص: 97.

[5] علي حيدر : " درر الحكام شرح مجلة الأحكام "، المجلد الثاني- دار الجيل- لبنان – الطبعة الأولى لسنة 1991 ، ص 78.

[6] محمد جمال الدين زكي : " التامينات الشخصية والعينية " دار الكتاب – الطبعة الثالثة لسنة 1979 بند 72 ، ص 359.

[7] عبد السلام احمد فيغو : " العقود المدنية الخاصة في القاون المغربي"، دار الامان – الرباط الطبعة الاولى لسنة 2008، ص 426 و 427.

[8] محمد بونبات : " في الحقوق العينية " ، مطبعة وراقة الوطنية – مراكش – الطبعة الاولى 2002، ص 96.

[9] عبد السلام احمد فيغو : " العقود المدنية الخاصة في القاون المغربي"، دار الامان – الرباط الطبعة الاولى لسنة 2008، ص 426 و 427.

[10] مأمون الكزبري : " التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والحقوق العينية التبعية في ضوء التشريع المغربي، الجزء الثاني، الطبعة الثانية 1978، ص 308 و 309.

[11] نفس المرجع السابق، ص 309.

[12] مدونة الحقوق العينية.

[13] مامون الكزبري : مرجع سابق ، ص 309.

[14] نفس المرجع، ص 309.

[15] المختار بن احمد عطار : " التحفيظ العقاري في ضوء القانون المغربي ص 193.

[16] مأمون الكزبري : مرجع سابق ، ص 110.

[17] نفس المرجع ص، 110 .

[18] محاضرات للأستاذ نور الدين لعرج: " مدى كفاية القواعد المنظمة لحماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي لسنة 2011 - 2010.

[19] محمد ابن معجوز : " الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي 1429 – 2008 ص 466.

[20] علي هادي العبيدي : " الوجيز في شرح القانون المدني ، الحقوق العينية الطبعة 2010، ص 301.

[21] مأمون الكزبري : مرجع سابق ، ص 23.

[22] ابن معجوز : مرجع سابق ، ص 466.

[23] المادة 155 من مدونة الحقوق العينية 39.08.

[24] الوسيط في شرح القانون المدني في التأمينات الشخصية والعينية – المجلد العاشر ص 760.

[25] عبد الخالق أحمدون : " الوجيز في الملكية العقارية والضمانات العينية، الجزء الاول ، طبعة 1225 ق ل ع .

[26] المادة 160 منمدونة الحقوق العينية والفصل 1216 من ق ل ع.

[27] الوسيط في شرح القانون المدني ، ص 701.

[28] الفصل 1206 من ق ل ع .

[29] تنص المادة 646 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية على: "الحجز التحفظي هو وضع أموال المدين المنقولة المادية والعقارية تحت يد القضاء ومنعه من التصرف فيها، ويقع الحجز على مسؤولية الدائن".

[30] زكرياء الرجراجي: "منازعات الحجز العقاري". منشورات مجلة الحقوق المغربية، سلسلة "الدراسات والأبحاث"، العدد الثالث، يناير 2012، دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، دار أبي رقراق للطباعة والنشر، الرباط، ص: 30.

ـ عبد العزيز توفيق: "شرح قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي، الجزء الثاني". مطبعة المعارف الجديدة، الدار البيضاء، ص: 299.

[31] فايز أحمد عبد الرحمان: "التنفيذ الجبري في المواد المدنية والتجارية". دار المطبوعات الجامعية، طبعة: 2006، ص: 344 وما بعدها.

[32] زكرياء الرجراجي: مرجع سابق، ص: 138.

[33] نادية للوسي: "التنفيذ المدني وإشكالاته". ودادية موظفي العدل، الرباط، ص: 16، الموقع الرسمي: http://www.afj.ma.

[34] حسن قصباوي: "محاضرات في التنفيذ المدني". جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، طنجة، السنة الجامعية: 2011-2012، ص: 25.

[35] زكرياء الرجراجي: مرجع سابق، ص: 142.

[36] تنص هذه الفقرة على: "... إذا تعلق الأمر بحجز تحفظي على عقار غير العقارات المشار إليها في الفقرة أعلاه حدده المحضر ببيان مكان وجوده وحدوده ومساحته إن أمكن مع الإشارة إلى كل المعلومات المفيدة وترسل نسخة من الأمر بالحجز والمحضر بواسطة عون التنفيذ إلى رئيس المحكمة الابتدائية قصد تقييده بسجل خاص موضوع رهن إشارة العموم ويقع الإشهار علاوة على ذلك لمدة خمسة عشر يوما بتعليق الإعلان بالمحكمة على نفقة الحاجز."

[37] نادية للوسي: مرجع سابق، ص: 17.

[38] حسن القصباوي: مرجع سابق، ص: 25.

[39] هذا ما أكده قرار رقم 337 صادر عن محكمة النقض بتاريخ 21 يناير 1990 جاء فيه: "في حين أن الحجز التحفظي يفترض من وجود دين محقق في ذمة المحجوز عليه قبل الدائن، أو أن يكون ديناً له ما يرجح جديته وتحققه...". أورده عبد العزيز توفيق، مرجع سابق، ص: 303.

ـ زكرياء الرجراجي: مرجع سابق، ص: 141 و 142.

[40] يونس سوساني: "آثار الرهن الرسمي العقاري بالنسبة للدائن المرتهن والحائز. (على ضوء التشريع المغربي والمقارن). رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، وحدة القانون المدني والأعمال، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، طنجة، السنة الجامعية: 2001-2012. ص: 27

[41] يوسف افريل: "الرهن الرسمي العقاري. (ضمانة بنكية للدائن المرتهن)، دراسة معمقة معززة بالإجتهاد القضائي المغربي والمقارن". الطبعة الأولى: 2011، مكان الطبع غير مذكور، ص: 93.

[42] تنص الفقرة الأولى من الفصل 469 من ق.م.م على: " لا يقع البيع الجبري للعقارات إلا عند عدم كفاية المنقولات عدا إذا كان المدين مستفيدا من ضمان عيني".

[43] يعرف الإنذار العقاري بكونه: "إشعار يوجهه الدائن المرتهن إلى المدين الراهن بواسطة عون التبليغ يطالب فيه بأداء الدين المضمون تحت طائلة نزع ملكية العقار المرهون وبيعه بالمزاد العلني لتسديد هذا الدين وفوائده ومصاريف".

ـ محمد سلام: "تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي". مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى، 2002، ص: 24.

[44]  ويتم هذا الإشهار لمدة شهر، ويطلب مأمور التنفيذ أداء مصاريف إشهار وأتعاب الخبير من الدائن تمهيداً لبيع العقار بالمزاد العلني.

ـ إبراهيم بحماني: "تنفيذ الأحكام العقارية، دراسة قانونية في التبليغ والتنفيذ معززة بالفقه والإجتهاد القضائي في فرنسا ومصر والمغرب وبقرارات حديثة لم تنشر بعد، وقد ألحق بها نصوص قانونية لها علاقة بالموضوع". الطبعة الأولى: 2001، مكان الطبع غير مذكور، ص: 147.

[45] أمينة ناعمي ومحمد الهيني: "القواعد الموضوعية والإجرائية للرهن الرسمي الإجباري فقهاً وقضاء، مقاربة نظرية وعملية لرفع الغموض القانوني عن مؤسسة الرهن الرسمي الإجباري". الطبعة الأولى: 2010، منشورات مركز قانون الإلتزامات والعقود بكلية الحقوق بفاس، ص: 220 و 221.

[46] يشتمل دفتر التحملات على:

ـ أسماء الأطراف والسند التنفيذي والتبليغات السابقة وتاريخ الشروع في تقبل العروض وتاريخ إجراء السمسرة النهائية.

ـ خلاصة الأعمال السابقة على تهييء هذا الدفتر.

ـ بيان العقار المحجوز ومشتملاته وماله من حقوق وما عليه من أعباء وفق ما هو مدون في رسمه العقاري إن كان محفظاً أو وما في رسوم ملكيته وما أذنت به المحكمة بضمه إليه باعتباره داخلاً فيه.

ـ شروط البيع.

ـ حسن القصباوي: مرجع سابق، ص: 32 وما بعدها.

[47] يونس سوساني: مرجع سابق، ص: 33.

[48] حسن القصباوي: مرجع سابق، ص: 33.

[49] يوسف افريل: مرجع سابق، ص: 174.

[50] إذا وقع الأداء فلا موجب للسمسرة.

[51] الفقرة الأولى من الفصل 476 من ق.م.م.

[52] تجدر الإشارة إلى أنه يمنع على القضاة والمحامين والوكلاء والكتاب والمفوضين القضائيين الذين حددهم القانون أن يشاركوا في المزايدة وإلا تعرضوا للتأديب.

[53] زكرياء الرجراجي: مرجع سابق، ص: 178.

[54] نادية للوسي: مرجع سابق، ص: 40.

[55] في حالة عدم حضور المتزايدين أو حضور أقل من اثنين أو عدم تقديم عروض كافية تعاد السمسرة تعاد السمسرة بنفس الإجراءات السابقة.

[56] الفقرة الأخيرة من الفصل 477 من ق.م.م.

[57] نادية للوسي: مرجع سابق، ص: 41.

[58] إبراهيم بحماني: مرجع سابق، ص: 152.

[59] الفصل 485 من ق.م.م: " إذا لم ينفذ الراسي عليه المزاد شروط المزايدة أنذر بذلك فإن لم يستجب خلال عشرة أيام أعيد البيع تحت مسؤوليته وعهدته".

[60] أمينة ناعمي ومحم المطلب الثاني : صعوبات تحقيق الضمانات المقررة في الرهن الحيازي.د الهيني: مرجع سابق، ص: 222.

[61] حسن القصباوي: مرجع سابق، ص: 34.

[62] نادية للوسي: مرجع سابق، ص: 42.

[63] إبراهيم بحماني: مرجع سابق، ص: 157.

[64] أمينة ناعمي ومحمد الهيني: مرجع سابق، ص: 241.

[65] أحمد نويضي: القضاء المغربي وإشكالات التنفيذ الجبري للاحكام، مطبعة الكتاب ، فاس، الطبعة الاولى ، 1995، ص 144.

[66] عبد السلام بناني وحسن الفاكهني وآخرون، التعليق على قانون المسطرة المدنية المغربي في ضوء الفقه والقضاء، الجزء الثاني، إصدار الدار البيضاء العربية للموسوعات، القهرة، بالإشتراك مع الشركة الجديدة، دار الثقافة – الدار البيضاء ، الطبعة الاولى 1983 ، ص 130.

[67] احمد أبو الوفا : إجراءات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية، منشاة المعارف، الإسكندرية، الطبعة السادسة : 1987 ، ص 83.

[68] الطعن رقم 221 سنة 30 ق جلسة 3722 – 1980 أورده احمد شعلة.

[69] حكم رقم 3315 في ملف مدني عدد 03/1214 ، صادر بتاريخ 03/11/20 بمحكمة الإستئناف بوجدة.

[70] محمد جلال : الانذار العقاري عليه، مقال منشور بمجلة المحامي العدد الرابع سنة 1989 ، ص 5.

[71] أمر استعجالي رقم 473/5448 صادر بتاريخ 14/10/1986 في ملف استعجالي عدد 86/4099 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 53، ص 75 وما بعدها.

[72] يوسف أفريل : نفس المرجع، ص 289.

مواضيع ذات صلة:

 الدعاوي العقارية : دعوى الحيازة نموذجا 

ورقة علمية حول التثمين العقاري