إثبات مضمون القانون الأجنبي
 |
| إثبات مضمون القانون الأجنبي |
مقدمة
يعتبر محور تنازع القوانين من أهم المحاور في القانون الدولي الخاص، وهو يفرض تحليل النزاع المتضمن لعنصر أجنبي عبر مجموعة من الآليات الفنية والذهنية من تكييف وإحالة وصولا إلى تعيين القانون المختص بحكم النزاع وتطبيقه[1]، ولا إشكال إذا كان القانون المختص بحكم النزاع هو قانون المحكمة الناظرة في النزاع على اعتبار أن القاضي دأب على تطبيق أحكامه والعلم بمضمونه[2]، لكن الإشكال يثار فيما إذا كان هذا القانون المختص هو قانون أجنبي وهو موضوع البحث.
ويعتبر القانون الأجنبي[3] مجموع القواعد القانونية السائدة في دولة غير دولة القاضي الناظر في النزاع، يضاف إلى ذلك الاجتهاد القضائي الخاص به[4]، وسواء كان هذا القانون الأجنبي قانون دولة بسيطة أو دولة مركبة[5].
تاريخيا لم يطرح مشكل إثبات مضمون القانون الأجنبي إلا مع ظهور القانون الدولي الخاص وهو ما يفسر غياب التنظيم التشريعي لهذه المسألة عند نشأتها، وقد عمل الاجتهاد القضائي خاصة على مستوى فرنسا وانجلترا على سده فاتجهت الدول في بادئ الأمر إلى اعتبار القانون الأجنبي مجرد واقعة، وهو ما أدى إلى إلقاء عبء إثباته على عاتق الخصوم وقد تطور بعد ذلك الاجتهاد القضائي شيئا فشيئا إلى أن استقر على إلقاء عبء إثبات مضمون هذا القانون على عاتق القاضي، وبالإطلاع على التشريعات الوضعية المقارنة اليوم نجد من لا يزال يعامله معاملة الواقعة ومن ألزم القاضي بالبحث عن أحكامه وهناك من التشريعات من أتاحت للمحكمة إمكانية طلب مساعدة الخصوم وهناك من التزمت الصمت بخصوص هذه المسألة سواء على المستوى القانوني أو القضائي أوهما معا كما هو الحال بالنسبة إلى المغرب[6].
و تظهر أهمية الموضوع من ناحيتين:
نظرياً وذلك من خلال التعرف على من يقع عليه عبء إثبات مضمون القانون الأجنبي في النزاعات الدولية الخاصة، إضافة إلى الإلمام بالطرق و الوسائل الإجرائية التي يتم بمقتضاها إثبات أحكام هذا القانون الأجنبي أمام المحكمة الناظرة في النزاع، مع التعرف كذلك على الحلول الواجبة التطبيق على النزاع الدولي الخاص في حالة استحالة الوصول إلى مضمون القانون الأجنبي.
ثانياً عملياً كون هذا البحث سيشكل مساهمة متواضعة بالنسبة للممارسين للإلمام بالمقتضيات التي تحكم إثبات القانون الأجنبي أمام المحاكم نظراً للصعوبات التي يواجهونها في هذا الصدد.
وتجدر الإشارة إلى أنه لن نتناول بالبحث سوى إثبات القانون الأجنبي الموضوعي ونستبعد من نطاق البحث القوانين الشكلية الأجنبية لأن الإجراءات تخضع لقانون المحكمة الناضرة في النزاع ، ونستبعد كذلك قواعد الإسناد الأجنبية على اعتبارها ترتبط بمرحلة تعيين القانون الواجب التطبيق وليس مرحلة تطبيق القانون المختص الذي يهمنا في هذا البحث.
وهو ما يدفع إلى طرح الإشكالين التاليين: فعلى من يقع عبء إثبات مضمون القانون الأجنبي؟ و ما هي الوسائل المعتمدة لإثبات أحكام القوانين الأجنبية أمام المحاكم؟
هذان الإشكالان تتفرع عنهما تساؤلات فرعية: فهل يقع عبئ الإثبات على القاضي أم على الأطراف؟ وما هي الحلول الواجب إتباعها للفصل في النزاع عند تعذر الوصول إلى مضمون القانون الأجنبي؟
إن تحليل الإشكالية المركزية و التساؤلات المتفرعة عنها يقتضي منا دراسة موضوع البحث دراسة تحليلية من أجل الفهم السلس للمعلومات والمواقف الفقهية المرتبطة بموضوعنا مع تعزيزها بمواقف التشريعات المقارنة كلما اقتضت ذلك ضرورة البحث، إضافة إلى التطرق لموقف المشرع المغربي من مسألة إثبات مضمون القانون الأجنبي وتقييمه على اعتبار أن دراستنا هذه لا تكتمل إلا باستقراء موقفه بهذا الخصوص.
و هو ما سنعمل على معالجته من خلال التطرق إلى عبء إثبات مضمون القانون الأجنبي (المبحث أول)، ليتم الانتقال بعد ذلك إلى الحديث عن الطرق المعتمدة في إثباته(المبحث الثاني).
المبحث الأول: عبء إثبـات مضمون القــانون الأجـنبي
المطلب الأول: دور كل من الخصوم والقاضي في إثبات مضمون القانون الأجنبي
الفقرة الأولى: تكليف الخصوم بالبحث عن مضمون القانون الأجنبي
يرتكز هذا التوجه الذي يلقي عبء إثبات القانون الأجنبي على الخصوم على اعتبار القانون الأجنبي مجرد واقعة[7] يتعين على من يدعي وجودها أمر إثباتها، وهو ما استقر عليه الاجتهاد القضائي الفرنسي مدة طويلة منذ قرار " لوتور" سنة 1498[8] الذي قضى بأن "عبء الإثبات يقع على عاتق الطرف الذي يدعي خضوع حقه الذي يطالب به لهذا القانون ولا يغير من ذلك أن يكون خصمه هو الذي تمسك بتطبيق القانون الأجنبي"، ويبرر أنصار هذا التوجه موقفهم بحجة أساسية مفادها عدم إمكانية علم القاضي بقوانين كافة دول العالم إذ من الصعب إلزام القاضي بمهمة البحث عن أحكام القانون الواجب التطبيق على النزاع ومن ثم لا يجوز التمسك في مواجهته بقاعدة أن المحكمة "تعرف القانون"[9]، فالقاضي ملزم بالتحري فقط عن قواعد قانونه الوطني وإثباتها وتفسيرها عند عرض النزاع عليه ولا يلزم بمعرفة أحكام قوانين دول أجنبية.[10]
إذا فربط عبء إثبات مضمون القانون الأجنبي على عاتق المدعي، يجسد معاملة القانون الأجنبي كالواقعة لأن القواعد العامة في إثبات الوقائع تؤدي إلى القول بأن من يدعي بحق فعليه أن يثبت العناصر اللازمة لنشأته أو وجوده[11] وقد أخذت بهذا التوجه العديد من القوانين المقارنة بالإضافة إلى بعض المحاكم كذلك، كما هو الحال بالنسبة للأرجنتين فالاجتهاد القضائي "يتيح إثبات القانون الأجنبي بجميع الوسائل باعتباره واقعة وفي حالة عدم التوفق في ذلك من الطرف المعني يطبق القانون الأرجنتيني".
في نفس السياق كذلك يذهب المشرع الكوستاريكي حيث نص على أن "من يثير قانونا أجنبيا يجب عليه إثبات وجوده" دائما وفي إطار اعتبار القانون الأجنبي مجرد واقعة نص المشرع في الولايات المتحدة:" القانون الأجنبي واقعة والتي يجب على الطرف الذي يثيرها إثباتها"[12]، وهناك بعض التشريعات التي تفرض على الخصوم إثبات مضمون القانون الأجنبي وتلزمهم بالإضافة إلى ذلك بإثبات أن هذا القانون الأجنبي ليس بقانون تميزي[13] كما هو الشأن بالنسبة للمشرع الإسباني، إضافة إلى التشريع الوضعي فالقضاء كذلك تبنى هذا التوجه وهو ما كرسته محكمة التمييز المصرية.
وقد تطور هذا الاتجاه على الخصوص في فترة أواخر الثمانينات مع تطور فكرة إلزام القاضي بتطبيق قاعدة الإسناد من تلقاء نفسه[14] و التي تلزمه بتطبيق القانون الأجنبي والبحث عن مضمونه فأصبح القضاء خاصة في فرنسا مند قرار "Amerford" سنة 1993[15] يميز بين الحقوق التي يجوز للأفراد التصرف فيها و الحقوق التي لا يجوز لهم التصرف بشأنها.
فالحقوق التي لا يجوز للأطراف التصرف فيها و هي المواد المتعلقة بالأحوال الشخصية كالأهلية، حالة الشخص، الزواج ... الخ كما سنبينه في حينه يتقرر على القاضي البحث عن مضمون القانون الأجنبي الذي ينظمهما إذا نصت قاعدة الإسناد على اختصاصه.
أما بخصوص الحقوق التي يجوز للأطراف التصرف فيها وهي المواد التي يكون للأطراف نطاق التصرف فيها كالعقود مثلا فعلى الطرف الذي يثير مسألة تطبيق القانون المختص بموجب قاعدة الإسناد أن يثبت أن أحكام هذا القانون تؤدي إلى نتيجة مخالفة للنتيجة التي يؤدي إليها تطبيق القانون الفرنسي، وفي غياب ذلك فإن القانون الفرنسي هو الذي يطبق بسبب اختصاصه الثانوي.[16]
وبالتالي فقد اتجه الاجتهاد القضائي الفرنسي و أصبح يميز في إطار عبء الإثبات بين الحقوق التي لا يجوز التصرف فيها و التي يكون القاضي ملزما بالبحث عن مضمون القانون الأجنبي بخصوصها، و الحقوق التي يجوز للأطراف التصرف بشأنها و التي عليهم أن يثبتوا أن تطبيق القانون الفرنسي عليها يؤدي إلى نتيجة مخالفة لما يقرره القانون الأجنبي الذي تقرر اختصاصه بموجب قاعدة الإسناد في القانون الوطني و كان هذا التوجه يفرض قرينة قابلة للإثبات العكس حول عدم مخالفة القانون الوطني للقانون الأجنبي المختص بحكم العلاقة الدولية الخاصة.
وفي نفس السياق يسير الاجتهاد القضائي البريطاني حيث لا يوجد في النظام الانجليزي ما يلزم القاضي صراحة بالامتناع عن تطبيق قاعدة الإسناد في حالة عدم تمسك الخصوم بها، ولكن القضاء لجأ إلى حيلة قانونية من شأنها منع القاضي من تطبيق قاعدة الإسناد على النزاع المشتمل على عنصر أجنبي، وهي افتراض تطابق وتشابه أحكام القانون الأجنبي مع القانون الانجليزي الذي يقوم القاضي بتطبيق أحكامه الموضوعية مباشرة على النزاع، والفريق الذي يتمسك باختصاص قانون أجنبي عليه أن يثبت اختلاف مضمون هذا الأخير عن أحكام القانون الانجليزي، أما إذا عجز صاحب هذا الادعاء عن هذا الإثبات فيعتبر القانون الأجنبي مطابقا للقانون الانجليزي ويتم الفصل في النزاع على أساسه.[17]
وبالتالي فقد أقر الاجتهاد القضائي في إنجلترا قاعدة مفادها أن "محتوى القانون الأجنبي المطبق يفترض مماثلا للقانون الانجليزي ويقع على عاتق من يدعي مقتضيات مخالفة عبء إثبات صحة ادعاءاتهم".
فالنظام الانجليزي والاجتهاد القضائي الفرنسي بعد قرار "Amerford" أطلق قرينة قابلة لإثبات العكس وهي تماثل القانون الأجنبي مع القانون الوطني من أجل التخلص من صعوبة إثبات القانون الأجنبي، فهذه القرينة مقبولة من جهة، حيث أنه كل من الفقه والقضاء يتفقان على تطبيق قانون القاضي على النزاع إذا كان من المستحيل إثبات مضمون القانون الأجنبي كما سيتم بيانه لاحقا، غير أنه في نفس الوقت تبقى هذه القرينة غير مقبولة من جهة أخرى فالقانون سواء كان وطنيا أم أجنبيا لا يجب أن يطبق إلا إذا كان مختصا والقول بتطبيق القانون الوطني على النزاع هو قاعدة تفرض نفسها على أساس قرينة مسبقة يتناقض مع المنهج التنازعي[18].
هذا فيما يخص دور الخصوم في إثبات مضمون القانون الأجنبي، بقي الآن أن نتطرق لدور القاضي في إثبات مضمون القانون الأجنبي وهو موضوع الفقرة الموالية.
الفقرة الثانية: دور القاضي في إثبات مضمون القانون الأجنبي
جاء تطور دور القاضي في إثبات القانون الأجنبي عبر تطور معاملة هذا الأخير فعندما كان يعتبر مجرد واقعة وهو ما أكد عليه قرار "لوتور"[19] المذكور سابقا لم يكن للقاضي أي دور أو مسؤولية في إثبات مضمون هذا القانون الأجنبي وهو التوجه الذي اعتمده القضاء والمشرع في العديد من الدول كما سبق بيانه، وقد تطور هذا التوجه وذلك مع قرار "Amerford " [20]حيث ميز بين الحقوق التي يحق التصرف بشأنها والحقوق التي ليس للأطراف حرية التصرف بشأنها[21] فهذه الأخيرة ألزم القرار السابق القاضي بتطبيق قاعدة الإسناد حتى لو أدت إلى تطبيق قانون أجنبي وملزمه بالبحث عن مضمونه[22]، من هنا يظهر لنا الاتجاه نحو تعزيز دور القاضي في إثبات القانون الأجنبي، فهذا الاتجاه يعتبر القانون الأجنبي بمنزلة القانون الوطني، فعندما تشير قواعد الإسناد الوطنية إلى تطبيق قانون أجنبي معين في نزاع مشوب بعنصر أجنبي يتعين على القاضي الوطني أن يرجع إلى هذا القانون ويقوم بإثباته وتفسيره، وتطبيقه من تلقاء نفسه دون طلب من الخصوم، سواء أكان هذا القانون المختص مصدره التشريع أم العرف أم السوابق القضائية أو مبادئ العدالة، وسواء كان قانون دولة بسيطة أم قانون ولاية من ولايات دولة مركبة.[23]
وهو الاتجاه الذي ظهر و تكرس مع الاجتهاد القضائي الفرنسي في عدة قرارات ففي نزاع كان موضوعه المسؤولية العقدية نقضت محكمة النقض الفرنسية قرار محكمة الاستئناف الذي قضى بتطبيق القانون الفرنسي بحجة عدم إثبات القانون الاسباني من طرف الخصوم، والحال أنه يجب على القاضي تطبيق ولو غير مباشر للقانون الأجنبي والبحث عن محتواه[24]، وهو ما تعزز عبر قرار آخر بخصوص نزاع عقدي والذي جاء فيه "يعود للقاضي أمر تطبيق القانون الأجنبي والبحث عن محتواه من أجل الفصل في النزاع طبقا لهذا القانون"[25].
بعد ذلك أصبح التوجه القضائي يلزم القاضي في جميع الحالات بالبحث عن مضمون القانون الأجنبي و هذا ما يتضح مع صدور قرار يلزم القاضي كذلك في المواد التي ليس للأطراف حتى التصرف فيها بالبحث عن مضمون هذا القانون فقد جاء في قرار " la vazza" أن محكمة النقض قررت بأنه يتوجب على القاضي الذي يطبق قانونا أجنبيا أمر البحث عن حل للنزاع بالقانون الوضعي في الدولة المعنية.[26]
وبهذا القرار أصبح القضاء الفرنسي في جميع الحالات يكتفي وعبئ البحث عن مضمون القانون الأجنبي على القاضي وهو ما يتلاءم و طبيعة المنهج التنازعي.
وفي هذا الصدد يقول الأستاذ هشام علي صادق أنه بتخويل القاضي حق تطبيق القانون الأجنبي دون إلزامه بذلك يتنافى و حكمة التشريع التي تلزم القاضي أن يتحرى بنفسه للكشف عن مضمون القانون الأجنبي تمهيدا لتطبيقه على واقعة النزاع إذعانا لأمر المشرع بمقتضى قاعدة الإسناد الوطنية، كما يرتبط هذا الإلزام بطبيعة دور القاضي في الدعوى والتزامه بان يحكم وفقا للقواعد التي تحكم النزاع و لو لم يطلب الأطراف ذلك[27].
وتجدر الإشارة إلى أن هناك بعض الدول التي بالإضافة إلى إلزامها القاضي بالبحث عن مضمون القانون الأجنبي فقد أتاحت للمحكمة إمكانية الاستعانة بالخصوم بخصوص الكشف عن القانون الأجنبي وهو ما أخذت به الأردن حيث أجازت للمحكمة أن تكلف الخصوم بتقديم النصوص التي يستندون إليها مشفوعة بترجمة رسمية وفي حالة عدم توصلهم إليها فالقاضي يصبح ملزما بالبحث عندئذ[28] وهو توجه محمود نرى أن يعتمده المشرع المغربي إذا ما أراد إصلاح ظهير الوضعية المدنية للأجانب.
غير أن هناك بعض الدول تبنت اتجاه توفيقي بحيث أتاحت للقاضي إثبات مضمون القانون الأجنبي مع إلزام الأطراف بذلك أيضا، ويتعلق الأمر هنا بمدونة القانون الدولي الخاص التونسي، حيث نصت المادة 32 منها على أنه:" يمكن للقاضي بصفة تلقائية إقامة الدليل على محتوى القانون الأجنبي المعين بقاعدة الإسناد في حدود إمكانيات علمه به، وفي أجل معقول بمساعدة الأطراف عند الاقتضاء، وفي الحالات الأخرى فإن الطرف الذي تكون دعواه مستندة على القانون الأجنبي مطالب بإثبات محتواه ...".
إذاً تبقى هذه مختلف التوجهات التشريعية والقضائية خاصة في القانون المقارن بقي أن نتطرق إلى موقف القانون المغربي بخصوص مسألة إثبات مضمون القانون الأجنبي وهو موضوع المطلب الموالي.
المطلب الثاني: موقف القانون المغربي من إثبات مضمون القانون الأجنبي
الفقرة الأولى: غياب تنظيم تشريعي لإثبات مضمون القانون الأجنبي
بالرجوع إلى ظهير الوضعية المدنية للأجانب نلاحظ في فترة الحماية غياب تنظيم قانوني للمقتضيات المتعلقة بإثبات مضمون القانون الأجنبي في مناطق النفوذ الاستعماري الثلاثة الفرنسي والاسباني ومنطقة طنجة الدولية، وبعد الاستقلال تم تمديد العمل بظهير الوضعية المدنية للأجانب الذي كان مطبقاً في دائرة النفوذ الفرنسي بدون أي تعديل أو إضافة بخصوص إثبات مضمون القانون الأجنبي لا من حيث عبء إثباته أو من حيث الوسائل التي يستند إليها في هذا الإثبات وهو الوضع الذي لازال ساريا إلى حدود اليوم رغم التطور التشريعي الذي عرفه المغرب العديد من الميادين.
إذا كان هذا هو موقف التشريع المغربي فما هو يا ترى موقف الاجتهاد القضائي المغربي من هذه المسالة؟ هل ساير الاجتهاد القضائي المقارن في هذا المجال أم ظل هو الآخر صامتا؟ وهذا ما سنحاول معالجته في الفقرة الموالية.
الفقرة الثانية: موقف الاجتهاد القضائي المغربي بخصوص إثبات مضمون القانون الأجنبي
بالعودة إلى الاجتهاد القضائي المغربي نجد انه صمت ولم يوضح موقفه من مسالة إثبات مضمون القانون الأجنبي، لكن بعض الفقه[29] قال بأنه في فترة الحماية كان البحث عن أحكام القانون الأجنبي فيما يتعلق بمواضيع الأحوال الشخصية يتم من قبل القاضي.
حالياً وبدراسة بعض الأحكام والقرارات الصادرة عن القضاء المغربي يتبين منها أن عبء تبيان مضمون القانون الأجنبي يقع على الخصوم، فهذا المبدأ كما يقول بعض الأساتذة[30] وإن لم يكرسه لا المشرع ولا القضاء صراحة، فهذا الأخير يتبناه ضمنيا ذلك أن بعض الأحكام والقرارات الصادرة عنه تبين أن شهادات إثبات القانون الأجنبي وهي تعد من الوسائل الأكثر تداولا في المغرب لإثبات القانون الأجنبي تقدم من الخصوم أطراف النزاع، وهو ما اتضح لنا من خلال بحثنا عن تطبيقات قضائية بشأن إثبات أحكام القانون الأجنبي ففي قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء[31] جاء فيه " وحيث أدلت المستأنف ضدهما بنصوص القانون وأن المستأنف الذي طعن بكونه لا يوجد ما يثبت أنها هي التي كانت سارية المفعول أثناء وفاة السيد بيريا لم يدل بأية نصوص للقانون قد تكون سارية المفعول وقت الوفاة غير النصوص المدلى بها، مما يتعين معه تطبيق النصوص القانونية المدلى بها على النازلة."، وهو ما يؤكد لنا أن القضاء المغربي يلقي عبء إثبات القانون الأجنبي على عاتق الأطراف.
وهو ما نعتبره من وجهة نظرنا المتواضعة توجه معيب يتنافى والدور الذي يجب أن يلعبه القاضي في الدعوى خصوصا وأن قانون المسطرة المدنية في المادة الثالثة ألزمه صراحة بالبحث عن مضمون القانون الأجنبي حيث تلزمه المادة المذكورة بالبت في الدعوى والفصل فيها طبقا للقوانين المطبقة عليها ولو لم يطلب الأطراف ذلك صراحة، وفي هذا الصدد نزكي رأي الأساتذة جميلة أوحيدة بإلزام القاضي بالبحث عن مضمون القانون الأجنبي مع إمكانية الاستعانة بمساعدة الخصوم في البحث، وهو ما يتفق حوله الفقه الحديث.[32]
ومن خلال ما تم تحليله في هذا البحث يتضح لنا وجود ترابط بين مرحلة إثارة اختصاص القانون الأجنبي و مرحلة تطبيق والبحث عن أحكام هذا القانون، لنخلص إلى أن إلزام القاضي بإثارة اختصاص القانون الأجنبي بدون إلزامه بالبحث عن مضمون هذا الأخير يحول دون تحقيق المنهج التنازعي غايته المتمثلة في تحقيق الانسجام بين النظم القانونية المختلفة و تطبيق القانون الأصلح لحكم العلاقة الدولية الخاصة.
المبحث الثاني: طرق إثبات القانون الأجنبي
توجد العديد من الوسائل لإثبات مضمون القانون الأجنبي (المطلب الأول)، ومن أجل تجاوز الصعوبات التي قد تعترض هاته العملية اقترح الفقه بعض الوسائل الميسرة لتوفيق العلم بالقانون الأجنبي (المطلب الثاني).
المطلب الأول: الوسائل المعتمدة لإثبات مضمون القانون الأجنبي
لم يخصص المشرع المغربي كما هو الشأن بالنسبة للمشرع المصري أو الفرنسي أي نص يتضمن للطرق الجائز الالتجاء إليها للبحث عن مضمون القانون الأجنبي، فالأصل حسب بعض الفقه هو الالتجاء إلى كافة وسائل العلم التي يراها الأصلي للوصول إلى الحقيقة الموضوع. وقد جرت العادة على إثبات الخصوم القانون الأجنبي بواسطة عدة وسائل (الفقرة الأولى) ومع ذلك فإنه قد يستحيل إثبات مضمون القانون الأجنبي(الفقرة الثانية ).
الفقرة الأولى: وسائل إثبات مضمون القانون الأجنبي
تأتي شهادة إثبات مضمون القانون الأجنبي في المرتبة الأولى ضمن الوسائل التي يستعين بها القاضي، وهي عبارة عن مستند مكتوب يصدر عن شخصية متخصصة محيطة علما بأحكام القوانين الأجنبية، وغالبا ما تكون هذه الشهادة محررة بلغة دولة القاضي الذي يتم أمامه إثبات مضمون القانون الأجنبي، وقد تصدر هذه الشهادة عن إحدى الجهات الرسمية كالقنصلية أو السفارة التابعة للدولة الأجنبية المطلوب منها إثبات مضمون قانونها، كما قد تصدر عن شخصية عادية متخصصة في القانون الأجنبي[33].
وتقترب الشهادة العرفية بوصفها سند مكتوب محرر من طرف خبير متخصص من الخبرة المكتوبة ومع ذلك فهي تختلف عنها، فالشهادة العرفية تصدر بناء على طلب الخصوم عادة، بينما يتم تقرير الخبير في فرنسا بناء على طلب المحكمة، وتظهر بذلك مزايا الخبرة التي تتجنب عيوب الشهادة العرفية التي يعتبر محرروها مدفوعين بمصلحة عملائهم الخصوم، فهم يقتربون إلى المحامين أكتر منهم إلى الجزاء المحايدين[34].
ويولي القضاء الأنجلوسكسوني أهمية خاصة للخبرة وعلى الأخص ما يتعلق منها بالخبرة الشفوية، بل الخبرة تكون الوسيلة الرئيسية للكشف عن مضمون القانون الأجنبي في القانون الأسترالي، وقد سارت في هذا الاتجاه أيضا بعض التشريعات في القانون المقارن حيث يعتبر الخبرة كوسيلة لإثبات مضمون القانون الأجنبي، ومن ذلك القانون الدولي الخاص المجري لسنة 1979 (م5/فقرة أولى).[35]
وبالإضافة إلى ذلك فقد أقر القضاء الفرنسي والمغربي إثبات مضمون القانون الأجنبي عن طريق تقديم نصوص القانون الأجنبي نفسها أو ترجمتها، وإن كان من الأحسن أن تستلزم المحكمة أن تكون الترجمة واردة بصفة رسمية، وهذا ما جاء في نص المادة 1/79 من قانون أصول المحاكمات المدنية الأردني رقم 64 لسنة 1988[36] حيث نصت على أنه "في أحوال تطبيق قانون أجنبي يجوز للمحكمة أن تكلف الخصوم بتقديم النصوص التي يستندون إليها مشفوعة بترجمة رسمية".
وفضلا عن ذلك يتجه بعض الفقه والقضاء في القانون المقارن إلى إمكانية أجد القاضي بالمؤلفات الفقهية والمراجع التي يقدمها الخصوم في الدعوى من أجل إثبات مضمونه، والتي تحتوي على شرح وتفسير لهذا القانون.
وتطبيقا لذلك، فقد أخذت محكمة النقض الفرنسية بهذا الحل في حكم صادر عنها في 26 أبريل 1950، ففي هذا الصدد نقضت محكمة النقض الفرنسية القرار الصادر عن محكمة الموضوع التي طبقت القانون الفرنسي رغم أن القانون المختص هو القانون الأمريكي، فلقد رفضت محكمة الموضوع الاستناد إلى مؤلف فقهي في القانون الأمريكي الذي قدمه أحد الخصوم كدليل وحيد لإثبات مضمون القانون الأجنبي المختص بموجب قواعد الإسناد، بحجة أن المدعي لم يقم بتقديم أي مستند لإثبات مضمون القانون الأجنبي وبصفة خاصة لم يقدم نص القانون الأجنبي الذي يتمسك بتطبيقه أو شهادة رسمية صادرة من السلطة المختصة، فنقضت محكمة النقض الفرنسية هذا الحكم لأن محكمة الموضوع لم تتعرض في حكمها لبيان قيمة الدليل الذي قدمه الخصوم ، وعليه فإن الحكم مشوب بقصور التسبيب لأنه رفض المؤلف الفقهي كدليل لإثبات القانون الأجنبي دون أن يبرر أسباب هذا الرفض[37] فبالرغم من أن القاضي له مطلق السلطة في الأخذ بالدليل أو من عدمه، إلا أنه يجب عليه أي حالة رفضه بالأخذ بالدليل المقدم إليه بشأن إثبات مضمون القانون الأجنبي أن يوضع أسباب العدول أي تسبيب حكمه.[38]
علاوة على ما سبق، فإنه يمكن للخصوم الاستناد إلى الأحكام القضائية الصادرة عن القضاء للكشف عن مضمون القانون الأجنبي، فقضاة الموضوع يمكنهم الاستعانة إلى الأحكام القضائية الصادرة في منازعات مماثلة لتلك المطروحة أمام القضاء الوطني، ويستوي في ذلك أن تكون الأحكام القضائية صادرة عن القضاء الوطني تطبيقا لقانون أجنبي معين، أو عن القضاء الأجنبي وفي دولة القانون الأجنبي موضوع الإثبات، أو عن قضاء دولة أجنبية أخرى، كأن يستعين القاضي الجزائري بحكم صادر عن القضاء الفرنسي متضمنا إثباتا لمضمون القانون اللبناني في خصوص نزاع معين،[39] فلا يجوز للقاضي الاعتراض وعدم الأخذ بالأحكام القضائية لإثبات مضمون القانون الأجنبي بحجة تعديل القانون الأجنبي في الفترة اللاحقة لصدور الحكم الأول، فالاستناد إلى حكم سابق لا يعد خطأ فيكفي فقط أن يتحرى من صحة المعلومات الواردة فيه.[40]
وبالرغم من أن الاتفاقيات الدولية تعد من أكثر الوسائل فعالية في الاستعلام عن القانون الأجنبي، إلا أنها لم تسلم مع ذلك من المآخذ، حيث يبقى مشكل الترجمة قائما بهذا الشأن.[41]
بقيت الإشارة إلى أن كل الوسائل المتقدمة تخضع لتقدير القاضي ويستعين بها على سبيل الاستدلال، سواء كانت صادرة عن جهة رسمية أم لا، ولكن يتعين على القاضي أن يتقيد بمجموعة من الأحكام هي كالتالي[42]:
- أن يتضمن حكمه الوسائل التي اعتمد عليها في إثبات مضمون القانون الأجنبي، وإن أمكن الطعن في الحكم على أساس القصور في التسبيب.
- إذا استعد القاضي الأخذ بالدليل الذي قدمه له الخصوم، أو أخذ بالبعض واستبعد البعض الآخر فإنه يجب أن يسبب ذلك وإلا تعرض حكمه للنقل لقصور التسبيب كذلك.
وإذا كان المشرع المغربي لم ينظم طرق إثبات مضمون القانون الأجنبي فإنه يمكن القاضي المغربي الناظر في النزاع الدولي الخاص أن يستخدم في سبيل معرفة أحكام القانون الأجنبي طرق اثبات الوقائع ماعدا، مع ذلك، ما يتعلق ببعض الوسائل، التي وإن كانت أكثر استخداما لإثبات الوقائع إلا أنه لا يلتجأ إليها بالنسبة للقانون الأجنبي كالإقرار واليمين، لأنها لا تعد طرقا موضوعية للعلم بأحكام هذا القانون.[43]
الفقرة الثانية: الحل الواجب الاتباع عند استحالة إثبات مضمون القانون الأجنبي
قد يستحيل على الخصوم إثبات مضمون بسبب الصعوبات التي تحول دون ذلك، أي استحالة إثباته ما بعد استنفاد كل الوسائل، فبهذا الخصوص اختلف الفقه وتعددت نظرياته.
فمنهم من رأى على أنه يتعين على القاضي رفض طلبات المدعي عند استحالة التوصل إلى إثبات مضمون القانون الأجنبي.[44]
فلقد أخد بهذا الحل القضاء الإنجليزي في قضية Walton والتي تتلخص وقائعها في أن مواطنا أمريكيا يدعى والتون قد أصيب بحادث مرور على إثر تصادم سيارته مع إحدى عربات النقل التابعة لشركة أمريكية في المملكة العربية السعودية، فرفع ضدها دعوى تعويض أمام محكمة نيويورك، ففي المراحل الأولى للدعوى لم يتمسك الخصوم بتطبيق القانون السعودي باعتباره قانون محل وقوع الفعل الضار، ولكن القاضي الأمريكي أثار من تلقاء نفسه مسألة تنازع القوانين وتطبيق القانون السعودي المختص، غير أنه لما كان يجعل مضمونه فقد طلب السيد والتون إثباته فعجز هذا الأخير في ذلك وتمسك بدفوع واهية منها أنه لا يوجد قانون هناك فطلبت منه المحكمة إثبات مضمون القانون الأجنبي المختص وقد تم تأييد هذا الحكم استئنافا.[45]
وتجدر الإشارة إلى أن هذا الرأي لم يجز قبولا في أوساط الفقه الراجح، إذ فضلا عن كونه يؤدي الى الوقوع في جريمة إنكار العدالة، فهو ينطوي على مخالفة صارخة لقواعد القانون المدني التي تحتم على القاضي الإجتهاد في حالة انعدام النص.[46]
وقد اتجه فريق آخر من الشراح إلى القول بتطبيق القانون الأقرب في أحكامه إلى القانون الذي يتعذر الكشف عن مضمونه، ويضربون مثلا لذلك بالقانون الإنجليزي والقانون الأمريكي، فكلاهما ينتمي إلى حظيرة القانون الأنجلوسكسوني غير أنه مع وجاهة هذا القول قد يصعب التسليم هذا التقارب في كثير من الأحيان، إذ حتى في الإفتراض الذي يتأكد فيه قرب القانونين من بعضهما بعضا يظل هناك محظور وهو تطور أحدهما تحت تأثير ظروف اقتصادية أو سياسة معينة، وينقطع من هذا التقارب المزعوم.[47]
ونظرا للانتقادات التي تعرضت لها الاتجاهات السابقة، فقد عملت بعض القوانين على التنصيص على اختصاص قانون القاضي عند تعذر إثبات مضمون القانون الأجنبي، حيث أخد المشرع الجزائري في المادة 23 مكرر من القانون المدني،[48] كما أخذت به مجلة القانون الدولي الخاص التونسي في الفصل 32 منها،[49] والقانون التركي في المادة 76 من قانون أصول المحاكمات المدينة التركي،[50] والقانون اللبناني في المادة 142/2 من قانون أصول المحاكمات المدينة اللبناني.[51]
وقد ذهب بعض الفقه إلى أنه في حالة تعذر إثبات مضمون القانون المختص بالنزاع، لا يجب تطبيق قانون القاضي مباشرة، وإنما ينبغي ترك هاته الإمكانية كحل أخير بعد استنفاذ الاتجاهات الآتية:[52]
- تطبيق القانون الأقرب في أحكامه إلى القانون الذي تعذر الكشف عنه.
- البحث عن أكثر القوانين ارتباطا بالمسألة بعد القانون الذي استحال إثباته.
البحث عن القانون الذي يتعين تطبيقه بمقتضى قاعدة الإسناد الاحتياطية في قانون القاضي مثل تطبيق قانون الموطن و محل قانون الجنسية.
المطلب الثاني: الوسائل المقترحة للبحث عن مضمون القانون الأجنبي
اقترح الفقه بعض الوسائل المسيرة لتوفيق العلم بالقانون الأجنبي، وتنقسم هذه الوسائل إلى قسمين، وسائل مقترحة للعلم بالقانون الأجنبي على الصعيد الوطني (الفقرة الأولى) وأخرى مقترحة على الصعيد الدولي (الفقرة الثانية)
الفقرة الأولى: الوسائل المقترحة للعلم بمضمون القانون الأجنبي على الصعيد الوطني
اقترح الفقه بعض الوسائل في هذا الشأن وتتمثل في إنشاء مركز علمي للقوانين الأجنبية(أ) وإنشاء معهد للقانون المقارن(ب)
أ- إنشاء مركز علمي للقوانين الأجنبية: تشرف علمية وزارة العدل، مهمته جمع كافة البيانات والمراجع عن مختلف القوانين الأجنبية خاصة القوانين الشائعة التطبيق ويلحق به خبراء يختصون بتقديم المعلومات الرسمية عن القانون الأجنبي بناء على طلب القضاة وأصحاب المصلحة، بل يمكن كذلك استدعاء الخبراء المتخصصين في القوانين الأجنبية وطنيين كانوا أم أجانب أمام القضاء لمناقشتهم لإثبات مضمون القانون الأجنبي من الرأي القاضي ضرورة لذلك لتدعيم عمله ببعض المسائل الغامضة أو المجهولة[53].
ولما كانت ترجمة المراجع والمستندات الأجنبية تشكل عملية هامة في سبيل البحث عن مضمون القوانين الأجنبية فإنه من الواجب إلحاق جهاز ترجمة قادر بهذا البحث حتى يمكن أن يقضي على العقبات اللغوية التي تعترض البحث.[54]
ب- تخصيص دوائر معينة في بعض المحاكم: التي يظهر العمل كثرة المنازعات الدولية التي تعرض عليها يكون من مهمتها النظر في القضايا التي تثير تنازع بين القوانين، ولا شك أن مثل هذه الدوائر المتخصصة ستكون أقدر على تفهم القوانين الأجنبية، لأن الغالب في العمل أن يتكرر تطبيق قانون أجنبي معين بالنسبة لذات المشكلة مرات متعددة مما يكسب الدائرة خبرة واسعة مع مرور الزمن[55]، وقد احتضنت بعض الدول أنظمة مشابهة، ففي العراق خصصت دائرة معينة من محاكم الدرجة الأولى لنظر القضايا المتعلقة بالأحوال الشخصية للأجانب[56].
ج- إنشاء معهد للقانون المقارن: تشرف عليه نخبة من أساتذة الجامعات المتخصصين، إضافة إلى الخبراء المتخصصين في القوانين الأجنبية، فهذا المعهد يمكن إسناد خدمات في سبيل التعرف على مضمون القانون الأجنبي سواء عن طريق البحث وتكوين القضاة في هذا الشأن، أو بواسطة المؤلفات العلمية التي يتولى إصدارها[57].
وقد يكون من المفيد تخصيص كرسي بالجامعات العربية لكل فئة متقاربة من القوانين يشغله أستاذ متخصص ويساعده عدد من المتخصصين، ويمكن بذلك توجيه الأبحاث لدراسة القوانين الأجنبية المختلفة وتشجيعها[58].
ويجوز للمحكمة أن تستشير هؤلاء الأساتذة بوصفهم خبراء متخصصون في القوانين الأجنبية، ويمكن لهم بوصفهم كذلك أن يحرروا الفتاوى المكتوبة التي تعد في حكم تقارير الخبراء[59].
الفقرة الثانية: وسائل مقترحة للعلم بمضمون القانون الأجنبي على الصعيد الدولي
من بين هذه الوسائل الإنابة القضائية وعقد الاتفاقيات الدولية:
أ: الإنابة القضائية تعرف الإنابة القضائية بصفة عامة بأنها طلب من أساسه التبادل باتخاذ إجراء إجراءات التحقق أو جمع الأدلة في الخارج وكذا أي إجراء آخر يلزم باتخاذ للفضل في مسألة منظورة أمام القاضي المنيب ليس في مقدوره أن يقوم به بنفسه في نطاق اختصاصه.[60]
كما أن تقرير إمكانية اللجوء إلى الإنابة القضائية لإرسال نصوص القانون الأجنبي أو أحكام القضاء في دولة القاضي المناب للفصل في المسألة أمام القاضي المنيب، يجب التأكيد معه على عدة وسائل في هذا الإطار[61]:
- اللجوء إلى الإنابة القضائية لا يكون مقبولا إلا حيث يكون القاضي الوطني المنيب غير عالم بمضمون القانون الأجنبي ويتعذر العلم به، أو عندما يجد القاضي فيما قدمه له الخصوم من مساعدة تعارضا أو تناقضا.
- التزام القاضي بتطبيق القانون وطنيا ام أجنبيا ليس إجراء قضائيا بالمعنى الدقيق، ذلك أن جوهر وظيفة القاضي هو تطبيق القانون على المنازعة.
- القاضي الأجنبي الذي يرسل بمقتضى الإنابة مضمون القانون الأجنبي إنما هو يقوم بذلك بوصفه خبيرا.
- إذا كان البحث عن مضمون القانون الأجنبي هو التزام يقع على عاتق القاضي، فله أن يلجأ إلى الإنابة القضائية للبحث عن مضمون القانون الأجنبي عندما يتعذر عليه ذلك، كما له أن يلجأ إليها من تلقاء نفسه ولو لم يطلب منه الخصوم أن يحيطهم علما بذلك احتراما لمبدأ الوجاهة في الخصومة.
وقد فتحت بعض التشريعات المقارنة للقاضي إمكانية اللجوء إلى الإنابة القضائية كحل مشكلة إثبات مضمون القانون الأجنبي، ومنها قانون أصول المحاكمات المدينة اللبناني حيث نص في المادة 140 منه على ما يلي: "ومن الجائز إنابة محكمة أجنبية لاتخاذ إجراءات إثبات يقتضيها نظر الدعوى".[62]
ب: عقد الاتفاقيات الدولية: تعد الاتفاقيات الدولية ثنائية كانت أو جماعية من أيسر الوسائل تحقيقا للتعرف على مضمون القانون الأجنبي[63]، والتي تتعهد فيها الدولة بتقديم المعلومات المطلوبة عن قانونها مقابل التزام الدولة المتعاهدة بتلبية أي طلب في الشأن في كل مرة يثور أمام قضاء إحدى هذه الدول مشكلة البحث عن مضمون قانون دولة متعاقدة أخرى[64].
فضلا عن ذلك فإن الاتفاقيات الدولية تيسر الإلمام بكافة التعديلات التي تطرأ على كافة القوانين الأجنبية، ولا شك أن مثل هذا التعاون سهل التحقيق لأن مصلحة كل دولة أن تعرف الدول الأخرى بالقوانين السائدة فيها حتى يطبق قانونها كما هو تفاديا لتشويهه[65].
وتجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي قد صادق على عدة اتفاقيات تهدف إلى تبادل المعلومات القانونية خاصة في الميادين المدنية و التجارية و الجنائية، مع عدة دول.
ومن بين هاته الإتفاقيات، اتفاقية التعاون القضائي وتنفيذ الأحكام و تسليم المجرمين بين الجمهورية التونسية والمملكة المغربية[66]، حيث نصت في المادة الأولى منها على أنه "يتبادل الطرفان المتعاقدان بصفة مستمرة ومنتظمة المعلومات وسائر النصوص القانونية المتعلقة بنظام القضاء ببلديهما .
إضافة إلى ذلك، فقد نصت المادة الثانية من اتفاقية التعاون القضائي في المسائل الجنائية وتسليم المجرمين وفي المسائل المدنية و التجارية و قضايا الأسرة بين حكومة المملكة المغربية وحكومة دولة الإمارات العربية المتحدة[67]، على أنه تتبادل السلطتان المركزيتان في الدولتين بصفة منتظمة المطبوعات والمنشورات والبحوث القانونية والمجلات والقوانين النافذة والمجموعات التي تنشر فيها الأحكام القضائية، كما تتبادلان المعلومات المتعلقة بالتنظيمات القضائية وأساليب ممارسة العمل ".
كما نصت المادة 33 من الإتفاقية المبرمة بين المملكة الإسبانية بشأن التعاون القضائي في المواد المدنية والتجارية و الإدارية[68]على أنه "يتعهد الطرفان المتعاقدان بتبادل المعلومات حول تشريعاتهما والإجتهادات القضائية في المواد المدنية والتجارية والإدارية وكذا في إطار المسطرة المدنية والتجارية والتنظيم القضائي طبقا لمقتضيات هذه الإتفاقية.
ويتعهدان كذلك بتبادل المعلومات حول الإجتهادات القضائية المتعلقة بحالات معينة وكذلك بخصوص أية معلومات قضائية." وقد سارت في نفس الإتجاه اتفاقية التعاون القضائي في المادة المدنية و التجارية والإدارية و تبادل المعلومات القانونية بين المملكتين المغربية و البلجيكية[69]، حيث نص الفصل 17 منها على أنه " تتبادل وزارتا العدل – بناء على طلب – المعلومات حول القوانين والإجتهادات القضائية المتعلقة بنقطة خاصة، وكذا بالنسبة لجميع المعلومات القانونية الأخرى ".
خاتمة
نستنتج أن المشرع المغربي لم ينظم من خلال ظهير الوضعية المدنية للأجانب لسنة 1913 موضوع إثبات مضمون القانون الأجنبي، إلا أن هذا لا يمنع مسايرة الاتجاه الفقهي الغالب والذي يقضي بإلقاء عبء إثبات مضمون القانون الأجنبي على عاتق القاضي مع إمكانيات استعانته بالخصوم، خاصة وأن إعفاءه من هاته المهمة سيحول دون تحقيق المنهج التنازعي التي تتمثل غايته في تحقيق الانسجام بين النظم القانونية المختلفة وتطبيق القانون الأصلح لحكم العلاقة الدولية الخاصة.
ولتحقيق هاته الغاية لابد أيضا من الأخذ ببعض المقترحات التي نادى بها الفقه خاصة ما يتعلق بإنشاء مركز علمي للقوانين الأجنبية يتكلف بدراسة القوانين المقارنة، وكذا إبرام المغرب للمزيد من الاتفاقيات الدولية في هذا الشأن مع الدول التي من الممكن أن يطرح إثبات مضمون قانونها مستقبلا.
قائمة المراجع
المؤلفات:
باللغة العربية:
ü أوحيدة جميلة :" آليات تنازع القوانين الدولي الخاص المغربي"، مطبعة أبي رقراق 2012.
ü الحسين أولقايد، مجموعة الاجتهادات في مادة القانون الدولي الخاص،الطبعة السابعة الدار البيضاء 2001.
ü شمس الدين الوكيل دارسة مقارنة في إثبات القانون الأجنبي ورقابة المحكمة العليا على تفسيره، مجلة الحقوق للبحوث القانونية والاقتصادية، الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة الإسكندرية، سنة الثانية عشرة 1962، 1963 العدادات الأولى والتاني 1964.
ü عكاشة محمد عبد العال: تنازع القوانين، دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة الإسكندرية 2007.
ü غالب علي الداودي: القانون الدولي الخاص ، تنازع القوانين، تنازع الاختصاص القضائي الدولي، تنفيذ الأحكام الأجنبية دراسة مقارنة، دار الثقافة للنشر و التوزيع، طبعة 2011.
ü غضوب (عبده جميل)، "دروس في القانون الدولي الخاص"، المؤسسة الجامعة للنشر والتوزيع، بيروت، الطبعة الأولى 2005.
ü ممدوح عبد الكريم حافظ:القانون الدولي الخاص و فق القوانين العراقي و المقارن، مطبعة الحكومة بغداد 1972.
ü هشام علي صادق: مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، دراسة مقارنة منشأة المعارف، الإسكندرية1968.
باللغة الفرنسية:
ü KHALIL SFEIR.DIP compare tome II, sader éditeurs édition juridique, beyreth, liban ; 2005,
ü NAJIA LAHLOU : la condition de la loi étrangère de droit international prive essai comparative du droit international prive, paris II, 1981,
ü PIERE MAYER : DROIT INTERNATIONAL Privé 5ème édition, delta 1996.
الرسائل و الأطروحات
عكوش سهام، القانون الأجنبي إثباتا و تفسيراـ دراسة مقارنة ـ رسالة لنيل درجة الماجستير في الحقوق، جامعة أحمد بوقرة، بومرداس كلية الحقوق، السنة الجامعية 2009/2010.
الإتفاقيات الدولية :
ü اتفاقية التعاون القضائي في المسائل الجنائية و تسليم المجرمين و في المسائل المدنية و التجارية و قضايا الأسرة بين حكومة المملكة المغربية و حكومة دولة الإمارات العربية المتحدة الجريدة الرسمية عدد6037 الصادرة بتاريخ 17 جمادى الأولى1433 ، 9 أبريل2012 .
ü الإتفاقية المبرمة بين المملكة الإسبانية بشأن التعاون القضائي في المواد المدنية و التجارية و الإدارية الجريدة الرسمية عدد4700 بتاريخ 3 ربيع الإول ، 17 يونيو 1966 .
ü اتفاقية التعاون القضائي في المادة المدنية و التجارية و الإدارية و تبادل المعلومات القانونية بين المملكتين المغربية و البلجيكية الجريدة الرسمية عدد 3958 بتاريخ 24 محرم 1409 . 7 سبتمبر 1988 .
ü Convention européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger, LONDRES, 7 juin. 1968. Elle est située en vigueur le 17 décembre 1968
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1]ـ جميلة أوحيدة ، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي، الطبعة الأولى 2007، ص18.
[2]ـ جميلة أوحيدة ، نفس المرجع السابق، ص243.
[3]ـ لم يعرف فقه القانون الدولي الخاص القانون الأجنبي تعريفا دقيقا، بل اقتصروا فقط على بيان ما يدخل في إطاره كقواعد الإسناد والقواعد الموضوعية ، خاصة على مستوى الإحالة في إطار محور تعيين القانون الواجب التطبيق، .
[4] غالب علي الداودي، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، تنازع الإختصاص القضائي الدولي، تنفيذ الأحكام الأجنبية، دراسة مقارنة، دار الثقافة للنشر و التوزيع، طبعة 2011، ص 263ـ270.
ـ سيتم بيان هذه التشريعات والتوجهات الفقهية لاحقاً في إطار دراسة عبء إثبات مضمون القانون الأجنبي .[6]
[7] - هشام علي صادق :" مركز القانون الأجنبي أمام القانون الوطني" دراسة مقارنة منشاة المعرف، الإسكندرية 1968، ص:130 وما بعدها
[8] - نقض مدني 25 ماي 1948،RC.DIP 1949 ص:89، تعليق D.H.Batiffol 1948 ص:357، نقل عن جميلة اوحيدة آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي ، مرجع سابق ص:240.
[9] - جميلة أوحيدة:" آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي" ، مرجع سابق، ،ص 243.
[10] - ممدوح عبد الكريم حافظ:القانون الدولي الخاص و فق القوانين العراقي و المقارن، مطبعة الحكومة بغداد 1972، ص:334.
[11] - هشام علي صادق: " مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني"، مرجع سابق، ص:199.
[12] -KHALIL SFEIR.DIP compare tome II, sader editeurs edition juridique, beyreth, liban ; 2005, page 42,43.
[13] - alvariez : conzalez carlose esplugues mota pilar, bodriguez mateos/ sixto sanchez lorenzo legislacionde derecho intrenational, privadoliblioteca, comares de ciencia juridica, granda,2002, p :157.
- مرجع ذكرته جميلة أوحيدة في كتابها آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي، مرجع سابق، ص:245.
[14] جميلة أوحيدة:" آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي " ، مرجع سبق ذكره،ص:247.
[15] - cour de cassation (CH.COM), 16 nouvembre 1993- cité en Ancel ( bertrand) lequette (yves) les grand arrêts de la jurisprudence française de DIP,pp ;734-736.
مرجع ذكرته عكوش سهام :" القانون الأجنبي إثباتا و تفسيراـ دراسة مقارنة ـ رسالة لنيل درجة الماجستير في الحقوق، جامعة أحمد بوقرة، بومرداس كلية الحقوق، السنة الجامعية 2009/2010، ص:12.
[16] - dusan kitic, université droit, DIP, Édition ellipses, 2003, pp : 90ـ92.
[17] - شمس الدين الوكيل: دراسة مقارنة في إثبات مضمون القانون الأجنبي ورقابة المحكمة العليا على تفسيره، مجلة الحقوق للبحوث القانونية و الاقتصادية الصادرة عن كلية الحقوق جامعة الإسكندرية، مطبعة جامعة الإسكندرية السنة الثانية عشرة (1962-1963) العددان الأول و الثاني،ص:82.
[18] - عكوش سهام القانون الأجنبي إثباتا و تفسيرا، مرجع سابق،ص:10.
[19]- قرار سبق ذكره، راجع ص 5.
[20]- قرار سبق ذكره، راجع ص7.
[21] - سبق بيان نوع هذه الحقوق راجع ص 7 .
[22] - FAUVARQUE- COSSON (BENEDICTE) conflits de lois, le juge français et le droit étranger, recueil de DALLOZ, 254 Février 2000 N°8, p :129.
نقلا عن عكوش سهام، القانون الأجنبي إثباتا و تفسيراً ،مرجع سابق، ص12.
[23] - غالب علي الداودي، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، تنازع الإختصاص القضائي الدولي، تنفيذ الأحكام الأجنبية، دراسة مقارنة، مرجع سابق، ص:263-270.
[24] - CIV, 1er, 19 octobre 1999 arrêt n°16 59 cité dans, dusan kitic, universités droit , DIP, cité avant, pp :91.
[25]- CIV, 1er, 18 septembre 2002 cite dans, dusan kitic universités droit, DIP, cité avant, pp :91.
[26] - Sandrine Clavel – D.I.P édition, Dalloz, 2012, pp :141.
[27] - هشام علي صادق: مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، مرجع سابق،ص: 236 .
[28] - غالب علي الداودي: القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، تنازع الاختصاص القضائي الدولي، تنفيذ الأحكام الأجنبية، دراسة مقارنة مرجع سابق،ص:266.
[29] - p.decroux تطبيق القوانين الوطنية بالمغرب،ص:127 نقلا عن جميلة أوحيدة آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي مرجع سابق ،ص:244.
[30] -LAHLOU Najia : la condition de la loi étrangère de droit international prive essai comparative du droit international prive, paris II, 1981, p :132.
نقلا عن جميلة أوحدة، المرجع نفسه.ص 245.
[31] - قرار رقم 904 ملف مدني: 1659/84، بتاريخ 13/4/1989 ذكر في الحسين أولقايد، مجموعة الاجتهادات في مادة القانون الدولي الخاص،الطبعة السابعة،ص:142.
[32] - جميلة أوحيدة، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي، مرجع سابق، ص:251 و 252.
[33]ـ جميلة أوحيدة، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي، مرجع سابق، ص 254.
[34]ـ هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، مرجع سابق ، ص 294.
[35]ـ جميلة أوحيدة، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي المغربي، مرجع سابق، ص 259.
3ـ غالب علي الداودي، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، تنازع الاختصاص القضائي الدولي، تنفيذ الأحكام الأجنبية، دراسة ،مرجع سابق، ص 260 وما بعدها.
[37]ـ هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، مرجع سابق، ص 298و 299.
[38] P.MAYER ,DROIT INTERNATIONAL Privé, p 134 .
[39]ـ عكاشة محمد عبد العال، تنازع القوانين، دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة الإسكندرية، 2007، ص 300.
[40]ـ هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني ، مرجع سابق، ص 300.
[41]ـ جميلة أوحيدة، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي المغربي، مرجع سابق، ص 256.
[42] ـ شمس الدين الوكيل: دارسة مقارنة في إثبات القانون الأجنبي ورقابة المحكمة العليا على تفسيره، مجلة الحقوق للبحوث القانونية والاقتصادية الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة الإسكندرية، سنة الثانية عشرة 1962، 1963 العدادات الأولى والتاني 1964، ص109 .
[43]ـ جميلة أوحيدة، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي المغربي، مرجع سابق، ص 253.
[44]ـ هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، مرجع سابق، ص 312.
[45]ـ هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، مرجع سابق، ص 319.
[46]ـ سالم ارجعية سالم، القانون الدولي الخاص الأجنبي الليبي، جامعة بنغازي ليبيا، 2011، ص33.
[47]ـ سالم ارجعية سالم، القانون الدولي الخاص الأجنبي الليبي، مرجع سابق ، ص134.
[48]ـ تنص المادة 23 مكرر من القانون المدني الجزائري: "يطبق القانون الجزائري إذا تعذر إثبات القانون الأجنبي الواجب تطبيقه".
2ـ نصت الفقرة 4 من الفصل 32 من مجلة القانون الدولي الخاص التونسي على أنه "وإذا تعذر إثبات محتوى القانون الأجنبي فإنه يقع العمل بالقانون التونسي .
3ـ تنص المادة 76 من قانون أصول المحاكمات المدينة التركي: "إذا تعذر إثبات القانون الأجنبي المختص يطبق حكم القانون التركي في النزاع المفروض" نقلا عن الداودي غالب علي مرجع سابق ص 267.
4ـ تنص المادة 2/142 من قانون أصول المحاكمات المدينة اللبناني: "إذا تعذر إثبات مضمون القانون الأجنبي فعلى القاضي أن يحكم وفقا للقانون اللبناني".
[52]ـ غصوب (عبده جميل)، "دروس في القانون الدولي الخاص"، المؤسسة الجامعة للنشر والتوزيع، بيروت، الطبعة الأولى 2008، ص 165.
[53]ـ شمس الدين الوكيل، دارسة مقارنة في إثبات القانون الأجنبي ورقابة المحكمة العليا على تفسيره، مرجع سابق، ص 142.
[54]ـ شمس الدين الوكيل، نفس المرجع السابق، ص 142.
[55]ـ هشام علي صادق: مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، مرجع سابق، ص 304.
[56]ـ هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، مرجع سابق، ص305.
[57]ـ عكاشة محمد عبد العال، تنازع القوانين، دراسة مقارنة، مرجع سابق، 401.
[58]ـ هشام علي صادق، نفس المرجع السابق، ص 306.
[59]ـ هشام علي صادق،نفس المرجع السابق، ص306.
[60]ـ عكاشة محمد عبد العال، نفس المرجع السابق، ص 399.
[61]ـ عكاشة محمد عبد العال، تنازع القوانين، دراسة مقارنة، مرجع سابق ، ص 399.
[62]ـ عكاشة محمد عبد العال، نفس المرجع السابق، ص 400.
[63] ـConvention européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger, LONDRES, 7 juin. 1968. Elle est située en vigueur le 17 décembre 1968 p 1-8.
Htt Ps : // www.admin.ch/opc//fr/classified/19680114/201112080000/0.274.161PDF vue le 20/11/2016 à 23:20
جاء في المادة الأولى من الاتفاقية الأوربية على الدول الأعضاء إعطاء معلومات حول مضمون قانونها في مجال القانون المدني والقانون التجاري وفي مجال الإجراءات المدنية والتجارية والتنظيم القضائي.
[64]ـ شمس الدين الوكيل، دراسة مقارنة في إثبات مضمون القانون الأجنبي و رقابة المحكمة العليا على تفسيره، مرجع سابق، ص 142.
[65]ـ هشام علي صادق، مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، مرجع سابق، ص 308.
[66]ـ الجريدة الرسمية ،عدد 2805 الصادرة في 15 ربيع الثاني 1386 ،3 غشت 1966، ص1490 .
[67]ـ الجريدة الرسمية عدد6037 الصادرة بتاريخ 17 جمادى الأولى1433، 9 أبريل2012، ص 2413 .
[68] ـ الجريدة الرسمية عدد4700 بتاريخ 3 ربيع الأول ، 17 يونيو 1966 ، ص1532 .
[69] ـ الجريدة الرسمية عدد 3958 بتاريخ 24 محرم 1409 ، 7 سبتمبر 1988 ، ص847 .
تعليقات
إرسال تعليق
شاركنا برأيك