الإجراءات الوقتية و التحفظية في التحكيم التجاري الدولي
 |
| الإجراءات الوقتية و التحفظية في التحكيم التجاري الدولي |
القضاء هو الجهة الأساسية لحل النزاعات بين الأشخاص باعتباره ضرورة لازمة لتوفير المناخ الملائم لحماية وتشجيع الاستثمارات سعيا لضمان تنمية اقتصادية واجتماعية مستدامة، غير أن تطور ظروف التجارة والاستثمار خصوصا على الصعيد الدولي، اقتضى نشوء وسائل أخرى إلى جانب القضاء أبرزها التحكيم كطريق لحسم المنازعات المدنية والتجارية وكذا منازعات التجارة الدولية، ومما زاد من أهميته عدم قدرة المحاكم الرسمية على التصدي لها بشكل منفرد في ظل تعدد و اختلاف المعاملات و تعدد أطرافها و حاجة هذه الأطراف إلى السرعة والفعالية في حل هذه المنازعات.[1]
وحيث أن التحكيم هو نظام قائم بذاته ويختلف في طبيعته عن السلطة القضائية، اختلف في ممارسته لحق إصدار القرارات المستعجلة والوقتية . فالإجراء الوقتي أو التحفظي، سواء قام به القاضي المختص بالأمور المستعجلة أو المحكم المسمى للتحكيم في النزاع التجاري الدولي، هو كل إجراء استعجالي يستهدف حماية الحقوق و المراكز القانونية، حماية مؤقتة إلى حين الفصل في النزاع، دون المساس بالجوهر.[2]
وتاريخيا فنظام التحكيم بالرغم من أنه نظام عريق إلا أن اللجوء إليه لحل المنازعات التجارية الدولية لم يتحقق إلا في منتصف القرن التاسع عشر، بحيث كان يتم اللجوء إليه فقط لحل المنازعات الخاصة بين الأقارب كما هو الشأن في العلاقات الأسرية، والعلاقات التي يجمعها محيط واحد، وما بين الشركاء من نزاع في مجال الأموال،[3] وقد برز مصطلح التحكيم التجاري الدولي وتم استخدامه بمقتضى الاتفاقية الأوروبية للتحكيم التجاري الدولي الموقعة في جنيف بتاريخ 21 أبريل سنة 1961، وكذلك بموجب القانون النموذجي للتحكيم التجاري الذي أعدته لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية (الأنسيترال Uncitral ([4] الصادر في 21 يونيو سنة 1985، ليكون نموذجا تستعين به الدول عند إصدار تشريعاتها التي تنظم التحكيم التجاري الدولي بهدف الوصول إلى توحيد دولي لأحكام وقواعد هذا النوع من التحكيم.أما على مستوى الإجراءات الوقتية والتحفضية فقد كانت، ولازالت إلى اليوم، اختصاصا أصليا للقضاء العادي، وذلك راجع لأسباب مختلفة ، ظلت محصورة بين توجهات تمنح للمحكم صلاحية القيام بالإجراءات الوقتية بشروط يحددها القانون، وبين توجهات توازن بين اختصاصات القضاء و التحكيم التجاري الدولي في ما يتعلق بهذه الإجراءات، و توجهات أخرى ترفض ذلك بمبررات ترتبط بمدى قدرة المحكم على تنفيذ الأمر الوقتي أو التحفظي بالكيفية والسرعة المطلوبة خاصة في المنازعات التحكيمية المتعلقة بالتجارة الدولية .
وتكمن أهمية موضوع الإجراءات الوقتية و التحفظية في التحكيم التجاري الدولي، في عنصر السرعة و الإستعجال الذي يطبعها ويميزها عن غيرها من الإجراءات القضائية و التحكيمية، و نظرا لحجم الأموال و المنافع الرائجة في التجارة الدولية، فإن احتمال قيام خطر محدق يبقى واردا، لذلك قد يلجأ أحد أطراف عقد التحكيم التجاري ، للقاضي المختص أو المحكم المسمى من قبل أطراف هذا العقد للفصل في المنازعة، قصد القيام بإجراءات وقتية أو تحفظية ضمانا لعدم فقدان حق من الحقوق أو المراكز القانونية[5].
بناءا على ما سبق يمكن طرح الإشكال التالي :
ما مدى صلاحية المحكم الدولي باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية؟
هذه الإشكالية تتفرع عنها مجموعة من التساؤلات وهي:
ما هي مختلف التوجهات الفقهية والقانونية والقضائية بشأن اختصاص المحكم في اتخاد الإجراءات الوقتية والتحفضية؟
ماهي حجية الإجراءات الوقتية والتحفضية؟
هل يمكن إدخال الإجراءات الوقتية والتحفظية تحت مضلة إتفاقية نيويورك لسنة 1958م؟
وللإجابة عن كل هذه التساؤلات ارتأينا تقسيم الموضوع إلى:
المبحث الأول: اختصاص المحكم في اتخاذ التدابير الوقتية و التحفظية
المبحث الثاني: تنفيذ الإجراءات الوقتية و التحفظية في التحكيم التجاري الدولي
المبحث الأول : اختصاص المحكم في اتخاذ التدابير الوقتية و التحفظية
إن مسالة اتخاذ الإجراءات الوقتية و التحفظية في ميدان التحكيم تعتبر من المسائل المهمة التي تقتضي الدراسة ،والتمحيص لكونه من الناحية المبدئية القضاء هو المختص للنظر فيما بينها يقتصر دور هيئات التحكيم للبت في موضوع النزاع، غير أن مسايرة لتطور التحكيم أصبح الإقرار بتخويل هذه الهيئات سلطة إصدار مثل هذه الاجراءات انطلاقا من أن القاضي هو قاضي الفرع ومن ثم فمحكم الأصل هم محكم الفرع .
غير أنه اختلف في موضوع تمتع المحكم بسلطة اصدار إجراءات وقتية وتحفظية ليتوزع الامر لثلاث اتجاهات (المطلب الأول ) ، هذا الاختلاف يدفعنا أيضا نحو التعرف على كيفية تعامل كل من التشريع والقضاء مع موضوع صلاحية هيئة التحكيم للبث في التدابير الوقتية والتحفظية بخصوص النزاع المطروح أمامها (المطلب الثاني).
المطلب الاول : موقف الفقه من صلاحية المحكم للبث في الاجراءات الوقتية و التحفظية
إن مسألة اتخاذ التدابير الوقتية و التحفظية قبل بداية التحكيم أو بعد انتهائه قد لا تثير أي إشكال ، لأن الأصل هو اللجوء الى القضاء لاتخاذ التدابير الوقتية و التحفظية اللازمة و علية فالفقه أخد موقفا بشأن الموضوع المذكور في الحالة التي تكون فيها ، قد تشكلت فيه محكمة التحكيم و شرعت في النظر في موضوع النزاع لذلك انقسم الفقه الى ثلاث اتجاهات رئيسية نستعرضها على النحو التالي :
الفقرة الاولى : الاتجاه المؤيد لاختصاص قضاء الدولة
اتجه أنصار هذا الاتجاه الى القول أنه من شأن الإبقاء على اختصاص القضاء الاستعجالي للدولة إسدال حماية وقتية سريعة و فعالة لقضاء التحكيم ، و أن الرأي الراجح لدى الشراح ينحى إلى أنه من غير المناسب حرمان أطراف التحكيم من الاستفادة من مساطر الاستعجال القائمة أمام محاكم الدولة ، المعتبرة أنما أكثر فعالية سواء بالنسبة لإمكانية اللجوء إليها بكل استعجال أو بالنسبة للطابع التنفيذي للأوامر التي يمكن أن تأمر بها[6] .
ويستند هذا الاتجاه على مجموعة من المبررات نوردها كالتالي :
1- وجود ضمانات خاصة في القضاء الاستعجالي لدراية و معرفته بالقواعد و الاجراءات القانونية و حنكته في تطبيقها تجربة و ممارسة .
2- ضعف نظام التحكيم بعدم امتلاكه لسلطة الاجبار لا في مواجهة الاطراف و لا في مواجهة الغير ، تساعده على تحقيق ادارة فعالة لمسار التحكيم .
لأنه ليس للمحكم سلطة تنفيذ الأحكام الصادرة عنه ( الموضوعية منها والوقتية)، مما يكون مضطرا الى طلب الاستعانة بالقضاء لتحقيق هذه الغايات .
3 – هيئة التحكيم لا تعقد جلساتها بكيفية دائمة ، و إنما تجتمع على فترات متقاربة أو متباعدة و ما يجد من الامور و القضايا التي تتطلب اتخاذ كل إجراء تحفظي ، بشأنها لا يتحمل التأخير أو الابطاء في غير أوقات انعقادها ، كما يصعب من الناحية العلمية اجتماع أعضاءها بالسرعة اللازمة لاتخاذ مثل هذا الاجراء .
4- فنظام التحكيم يتطلب احترام المواجهة ، بينما اتخاذ الإجراءات الوقتية و التحفظية يستوجب فضلا عن السرعة عنصر المباغتة . ومن شأن احترام مبدأ التواجهية ضياع الغاية من اللجوء إلى هذا الإجراء ، لأن الانتظار إلى حين عقد جلسة هيئة التحكيم وفي حضور الطرف المدعى عليه ، من شأنه أن يتيح للخصم سيئ النية فرصة الافلات من تطبيقه اثاره .
5- تقضي طبيعة التحكيم أن يكون لقضاء التحكيم و حده صلاحية اصداره الأوامر الوقتية و التحفظية ، لأن العمل التحكيمي في نظر القانون من الاعمال التحضيرية للسندات التنفيذية سواء من حيث الإجراءات الشكلية ، لكونه العمل الذي يتطلب القانون المسطري أمرين :
- وجوب استصدار أمر قضائي بتنفيذه ، و إلا فلا صيغة تنفيذية له و بالتالي فلا يجوز تنفيذه جبرا .
- أوجب كذلك على القاضي المكلف بفحص الامر التحكيمي للتأكد من خلوة من العيوب الشكلية و إلا فيأمر بتنفيذه .
6 – استيعاب القضاء لوجود اتفاق التحكيم ينصب على قضاء الموضوع دون القضاء الولائي أو الإستعجالي .[7]
و تأسيسا على ما سبق ، يمكن القول بخصوص هذا الاتجاه أنه يعطي لسطلة القضاء اتخاذ مثل هذه التدابير و أن الاتفاق على التحكيم لا يبعد سلطة القضاء عن نظر منازعة موضوع التحكيم ، وهو ما يعرف بالأثر السالب لاتفاق التحكيم غير أن هذا الاتجاه ثم انتقاده وذلك لأنه يجزأ النزاع بين أكثر من جهة [8].
الفقرة الثانية : إسناد الاختصاص لسلطة المحكم
يجعل هذا الاتجاه مهمة اتخاذ الإجراءات الوقتية و التحفظية قاصرا عن المحكم ، فلا يمكن للقاضي اتخاذ مثل هده الاجراءات متى تعلق الامر بنزاع تم الاتفاق بين أطرافه على عرضه على التحكيم ، حيث يرفع يده عليه بوجه عام ، ولم تبقى له إلا صلاحية المساعدة على تنفيذ قرارات الصادرة عن المحكمين[9] .
فهذا الاتجاه يستند الى حرية الاطراف فيجري مفعول السالب لاتفاقية التحكيم على المسائل الوقتية و التحفظية إذا نص الاطراف صراحة على استبعاد هذا القضاء، كما يستبعد هذا الاتجاه اختصاص القضاء المستعجل حالة الإقصاء الضمني بموجب الإحالة على نظام تحكيمي مؤسسي يكفل النهوض بهده المهمة [10].
واستند أصحاب هذا الاتجاه في ذلك على الحجج التالية :
1- أن هيئة التحكيم هي الأقدر على تقدير مدى ملائمة اتخاذ مثل هده الاجراءات كما أنها تملك سلطة الفصل النهائي لموضوع النزاع، فمن باب أولى يمكنها اتخاذ إجراءات وقتية و تحفظية .
2- إن إعطاء هذه السلطة لهيئة التحكيم تؤدي إلى توفير الوقت و النفقات و بساطة الاجراءات و سرعتها و هذا هو المطلوب في مثل هذا النوع من الإجراءات التي تحتاج إلى السرعة في اتخاذ القرار فيها لا إلى بطئ القضاء.
3- إن اختصاص قضاء الدولة باتخاذ التدابير الوقتية و التحفظية يؤدي إلى تجزئة الاختصاص و توزيع النزاع .مما قد يصدر عنه أحكام متناقضة، مما يصعب دور المحكمين عند الفصل في الموضوع[11] ، علاوة على دلك يدافع هذا الاتجاه على افتقار الهيئة التحكيمية لسلطة الجبر ، بأنه يمكن تجاوزه باتخاذ هيئة التحكيم بعين الاعتبار موقف الطرف المتصدي للإجراء الوقتي أو التحفظي الذي أدت به عند إصدارها للحكم النهائي في الأصل . كما يمكنها اتخاذ بصلب هذا الحكم وسائل بديلة تحقق لقضائها النفاذ الجبري مثل الغرامة التهديدية [12].
وقد ظهر اتجاه اخر يدافع عن منح الاختصاص للبث في الاجراءات الى كل من المحكمين و كذا قضاة الدولة ، و هذا ما سنتناوله من خلال الفقرة الموالية
الفقرة الثالثة : مبدأ الاختصاص المشترك
يتوسط هذا الاتجاه بين الاتجاهين السابقين ، بحيث يقوم على امكانية التعاون بين كل من القضاء الإستعجالي و قضاء التحكيم بهذا الشأن مع إطلاق إجازة اللجوء الى أيهما أو تقرير أولوية أحدهما على الاخر .
ويترتب عن هذا الاتجاه ثلاثة نتائج أساسية تتمثل في :
النتيجة الاولى : اختصاص قضاء الدولة باتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية
تتجسد هذه النتيجة في امكانية الاطراف تقديم مطالب لمحاكم الدولة قصد الحصول على تدابير وقتية و تحفظية رغم قيام اتفاق التحكيم باعتبار فعالية هذه الإجراءات التي يمكن الأمر بها بسرعة وقابليتها للنفاذ المعجل .
النتيجة الثانية : عدم ترتيب تنازل الأطراف عن اتفاق التحكيم
قبول مبدأ الاختصاص المشترك المذكور حيث لا يعني أن لجوء الأطراف إلى قضاء مستعجلات الدولة تفيد حصول تنازل عن اتفاق التحكيم .
ومن جهة أخرى لا يمكن أن يفيذ حصول تنازل عن اتفاق التحكيم في حالة لجوء الأطراف إلى قضاء مستعجلات الدولة فهذا نتيجة عن قبول مبدأ الاختصاص المشترك المذكور[13] .
النتيجة الثالثة : اختصاص المحكمين بالبث في الإجراءات الوقتية و التحفظية
يترتب عن إعمال مبدأ الإختصاص المشترك قيام اختصاص المحكمين أنفسهم بالفصل في الإجراءات الوقتية و التحفظية التي يرغب الأطراف في الوصول إليها . وذلك بناء على اتفاق الأطراف أو الإحالة على أحد لوائح التحكيم التي تنظم إجراءات تهتم خاصة بالمسائل الإستعجالية .
وفي هذا الإطار يثور السؤال عما إذا ثارت مسألة الأمر باتخاذ إجراء تحفظي أو وقتي قبل أن تباشر هيئة التحكيم عملها ، أو تعذر عقد الهيئة لسبب ما و نشأت ظروف استعجال لا تحتمل التأخير ، هل في هذه الحالة يجوز اللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة رغم وجود نص في اتفاق التحكيم يقضي باختصاص المحكم بالمسائل التحفظية ، إذ بدأ المحكم في مزاولة عمله ووجد شرط صريح باختصاصه بالمسائل الاستعجالية فإن الاختصاص بنظر هذه المسائل يثبت له وحده و يتعين احترام هذا الشرط .
أما إذا ثارت مسألة الأمر بإتخاذ تدبير تحفظي أو مؤقت قبل أن تباشر هيئة التحكيم عملها أو تعذر عقد الهيئة بسبب ما و نشأت ظروف استعجال لا تحتمل التأخير فإنه في هذه الحالة يجوز اللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة لحماية الحق، الأمر الذي دفع بأنصار الإتجاه الثالث إلى تأييدهم لفكرة الاختصاص المشترك بين القضاء الرسمي و هيئة التحكيم بالنسبة للإجراءات الوقتية والتحفظية[14].
وكتقييم لهذا الإتجاه الأخير ، فإنه بالرغم من مزايا الحل الذي يعطي أيضا للمحكمين سلطة الأمر باتخاذ كل تدبير تحفظي بناء على طلب أحد الأطراف ، فإنه قد يؤدي إلى نتائج عكسية في حالة ما إذ لم يتم حسن استعمال هذه المكنة ، فقد يتخذ محكم معين حجزا تحفظيا كإجراة تحفظي و يسجله المحافظ على الأملاك العقارية بالرسم العقاري ، وتفشل مسطرة التحكيم أو تنتهي دون الوصول إلى نتيجة ، ويبقى هذا الحجز التحفظي مضروبا على عقار هذا الخصم ، و الميدان العملي يسجل أنه من السهل إيقاع حجز تحفظي لكن من الصعب رفعه [15].
وبعدما ثم الحديث في الجزء الأول من هذا المبحث عن مختلف التوجهات الفقهية السائدة في الموضوع الذي بصدد مناقشته ، يثور التساؤل حول موقف التشريعات و كذا لوائح التحكيم من موضوع الإجراءات الوقتية و التحفظية ، و بالتالي يكون من المفيد معرفة الاتجاه الذي تم تبنيه ، وهذا ما سيتم تسليط الضوء عليه في المطلب الموالي .
المطلب الثاني : موقف التشريعات و لوائح التحكيم من موضوع الاجراءات الوقتية و التحفظية
لقد اختلفت التشريعات حول ما إذا كانت للمحكم السلطة في اتخاذ الاجراءات الوقتية و التحفظية ( الفقرة الأولى )، هذا الاختلاف بين التشريعات يدفعنا نحو المزيد من التحقق لمعرفة تفاعل لوائح التحكيم مع سلطة المحكم في اتخاذ الاجراءات الوقتية و التحفظية، و كذا ما استقر عليه القضاء المغربي والمقارن (الفقرة الثانية ).
الفقرة الاولى : موقف التشريعات
إن حديثنا من هذه الفقرة سينصب على التشريعات التي جعلت سلطة اتخاذ الاجراءات الوقتية و التحفظية قاصرة على قضاء الدولة (أولا) ، وعلى التشريعات الاخرى التي كان لها توجه مخالف يتجسد في منح كل من قضاء الدولة و المحكم سلطة اتخاذ الاجراءات الوقتية و التحفظية (ثانيا).
أولا : تشريعات منعت الاختصاص لقضاء الدولة .
هناك مجموعة من القوانين التي تبنت هذا التوجه ، سنذكرها على الشكل التالي :
القانون اليوناني :
سار القانون اليوناني في نفس الاتجاه الذي يعتبر أن الاختصاص للبث في الاجراءات التحفظية قاصرا على قضاء الدولة دون غيره ، فقد نصت المادة 685 من قانون المسطرة على أن : " القضاء المستعجل هو الذي يختص وحده باتخاذ الإجراءات الوقتية ". كما نصت المادة 884 من ذات القانون على أنه : " لا يجوز للخصوم باتفاقهم على التحكيم الخروج عن هذه القاعدة ، كما لا يملك المحكمون سلطة تعديل أو الغاء أي إجراء وقتي سبق للقضاء أن اتخذه "
القانون الايطالي :
لقد نص القانون الايطالي في المادة 218 على أنه : " لا يمكن للمحكمين أن يأذنوا باتخاذ الحجوز ولا أية إجراءات تحفظية أخرى "[16].
القانون السوري :
ومن بين التشريعات العربية التي سلبت الاختصاص من المحكمين للبث في الإجراءات التحفظية نجد المشرع السوري الذي منع بمقتضى المادة 529 من قانون أصول المحاكمات السوري للمحكمين "النظر من إصدار الإجراءات التحفظية ، ولو كانوا مختصين بالنظر في موضوع النزاع وجعل الاختصاص ينعقد إما لقاضي الأمور المستعجلة أو للمحكمة التي تملك سلطة النظر في الموضوع .
القانون الليبي :
نص قانون المرافعات المدنية التجارية الليبي في الباب الرابع منه والمنظم للتحكيم نجده قد جعل من اختصاص القضاء في الأمور التحفظية أصلا لا استثناء عليه ، حيث جاء في المادة 758 المنظمة للقيود الواردة على اختصاص المحكمين انه : "ليس للمحكمين أن يأذنوا بالحجوز ولا بأية إجراءات تحفظية .
وإذا أذن أي قاضي مختص بالحجز في قضية منظورة بطريق التحكيم فعليه أن يقرر صحة الحجز دون المساس بموضوع القضية ، وعلى القاضي أن يصدر قرارا بإلغاء الحجز حينما يقرر المحكمون ذلك [17].
وعلى خلاف هذا الإتجاه ، هناك من التشريعات من حاول التوفيق في مسألة توزيع الاختصاص في اتخاذ الاجراءات التحفظية والوقتية بين كل من القضاء الوطني وهيئات التحكيم وهو ما سنعرضه على الشكل التالي :
ثانيا : التشريعات التي اعتمدت توجه الاختصاص المشترك .
القانون المصري :
لقد نصت المادة 24 من قانون التحكيم المصري على انه :" يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق أن يكون لهيئة التحكيم بناء على طلب أحدهما أن تأمر أيا منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ، وأن تطلب تقديم ضمان كافي لتغطية نفقات التدبير الذي تأمر به ..."[18]
القانون الأردني :
بالنسبة لقانون التحكيم الأردني في مسألة اختصاص هيئة التحكيم بإصدار قرارات وقتية أوتحفظية فقد نصت المادة 23 الفقرة الأولى على ما يلي : " مع مراعاة أحكام المادة 13 من القانون يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق أن يكون لهيئة التحكيم ، سواء من تلقاء نفسها أو بناء على طلب من طرفي التحكيم ، أن تأمر باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ، وأن تطلب تقديم ضمان كافي لتغطية نفقات التدبير "[19].
قانون التحكيم الفلسطيني :
لقد نص قانون التحكيم الفلسطيني رقم 3 لسنة 2000 في المادة 33 منه على أنه: لهيئة التحكيم أثناء النظر في النزاع أن تصدر أمرا باتخاذ أية إجراءات تحفظية ومستعجلة تراها مناسبا بحق أحد أطراف التحكيم إذا نص اتفاق التحكيم على ذلك ويكون له قوة الأمر الصادر عن المحكمة المختصة ، ويجري تنفيذه بذات الطريق الذي تنفد بها الاحكام والقرارات [20].
قانون المسطرة المدنية المغربي :
بالرجوع إلى الفصل 15 327 نجده ينص على أنه : "يجوز للهيئة التحكيمية ، ما لم يتم الإتفاق على خلاف ذلك أن تتخذ بطلب من أحد الأطراف كل تدبير مؤقت أو تحفظي تراه لازما في حدود مهمتها"[21] . وهناك العديد من التشريعات التي تبنت توجه الاختصاص المشترك بين قضاة الدولة والهيئة التحكيمية فيما يخص اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية [22].
الفقرة الثانية : لوائح التحكيم
لقد نصت المادة 17 من القانون النموذجي التجاري الدولي للجنة الامم المتحدة للقانون التجاري الدولي بصيغته التي اعتمدتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي [23] في 21/01/1985 على أنه : "يجوز لهيئة التحكيم أن تأمر أيا من الطرفين بناء على طلب احدهما باتخاذ أي تدبير وقائي مؤقت تراه ضروريا بالنسبة إلى موضوع النزاع ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك ، ولهيئة التحكيم أن تطلب من أي من الطرفين تقديم ضمان مناسب فيما يتخذ بهذا التدبير" [24].
وبالإطلاع كذلك على المادة 29 من اتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري اتضح لنا انها سارت قي،نفس الاتجاه بنصها على أنه " للهيئة التحكيمية بناء على طلب أحد الطرفين أن تتخذ أي اجراء مؤقت أو تحفظي تراه ضروريا "[25]
ونفس الاتجاه اتبعه نظام المصالحة و التحكيم لغرفة التجارة الدولية بباريس الذي نص في المادة 23 منه على أنه :
"ما لم يتفق الأطراف على غير ذلك ، يجوز لمحكمة التحكيم حال تحويل الملف إليها أن تأمر بناء على طلب أحد الاطراف باتخاذ أي إجراء تحفظي أو مرحلي تراه مناسبا ، و يجوز لها أن تشترط لاتخاذ مثل هذا الاجراء أن يقدم طالبه تأمينا مناسبا، و تصدر هذه الإجراءات بأمر مسبب أو بقرار تحكيم إذا اعتبرت محكمة التحكيم ذلك مناسبا" [26].
يحق للأطراف قبل تحويل الملف إلى محكمة التحكيم أو إذا اقتضت الأمور فيما بعد أن يلجأ إلى أية سلطة قضائية مختصة بطلب اتخاذ اجراءات تحفظية أو مرحلية، ولا يعتبر طلب أي من الاطراف من سلطة القضاء اتخاذ مثل هذه الاجراءات وتنفيذ الاجراءات التي أمرت بها محكمة التحكيم خرقا لاتفاق التحكيم أو تنازلا عنه ، ولا يمس بصلاحية محكمة التحكيم ، ويجب إعلام الأمانة العامة بأي طلب يقدم إلى السلطة القضائية أو أية إجراءات تقررها الامانة العامة إعلام هيئة التحكيم بذلك [27].
ومن بين لوائح التحكيم الاخرى التي ذهبت في نفس الاتجاه ، لائحة تحكيم محكمة لندن للتحكيم الدولي C.I.A عام 1985 المادة 13/1 والمادة 15/4 ، ولائحة جمعية اللجوء الى هيئة التحكيم المعينة من أجل اتخاذ مختلف التدابير الوقتية و التحفظية وذلك بنصها على أنه : " يجوز لمحكمة التحكيم بناءا على طلب أحد الطرفين ، الأمر بأي تذبير وقتي تقدر ملاءمته بالنسبة لموضوع النزاع " . ونصت الفقرة الثالثة من نفس المادة على أنه : " لا يعتبر الطلب الذي يقدمه أحد الطرفين إلى السلطة القضائية باتخاذ تدابير وقتية متعارضة مع اتفاق التحكيم ، أو نزولا عنه". كما نذكر إضافة لائحة التحكيم بجمعية التحكيم الايطالية َA.I.A لعام 1985 ( المادة 15 ) وكذلك لائحة المركز البلجيكي لدراسة و ممارسة التحكيم الوطني و الدولي C.E.P.A.N، لعام 1988 (المادة 19/5 )[28].وبالمقابل هناك بعض الإتفاقيات الدولية التي تجعل السلطات القضائية الجهة المختصة للبث في الإجراءات التحفظية ، كما هو الشأن بالنسبة لاتفاقية واشنطن الخاصة بتسوية المنازعات الناشئة بين الدول و بين رعايا الدول الاخرى [29].
الفقرة الثالثة: توجهات القضاء المغربي و المقارن
1-القضاء المغربي
لقد أتيحت الفرصة للقضاء المغربي ليوضح اتجاهه من مسألة الإختصاص المشترك لمحاكم الدولة و هيآت التحكيم بشأن اتخاذ الإجراءات التحفظية و الوقتية، حيث ان هذا القضاء اعتبر أن الأصل في اتخاذ هذه الإجراءات يعود إلى قضاء الدولة حتى و لو كان النزاع معروضا على هيئة التحكيم، و ذلك ما تبنته محكمة الإستئناف بالدار البيضاء في قرار صدر بتاريخ7فبراير1978، إذ دفعت الشركة المستأنفة بعدم اختصاص قاضي المستعجلات للبت في طلب رفع الحجز بين يدي الغير لاتفاق الطرفين على عرض نزاعهما على غرفة التحكيم الدولية بباريس، فتمسكت المحكمة باختصاص قاضي المستعجلات في المسائل التحفظية طبقا للفصل149من قانون المسطرة المدنية[30]، و قد عملت محكمة الإستئناف التجارية على تكريس هذا المبدأ، وذلك حينما عللت قرارها بما يلي:" و حيث ان الاتفاق على شرط التحكيم المذكور لن يمنع الأطراف من اللجوء إلى القاضي الاستعجالي من أجل تدبير تحفظي أو إجراء وقائي، وليس في ذلك أي تعارض مع شرط التحكيم لفض المنازعات بين المتعاقدين، وبالتالي وجب رد الدفع"[31].
يتبين من خلال هذه الأحكام القضائية المغربية، أن القضاء الإستعجالي يختص للبت في الإجراءات التحفظية و لو كان الأطراف قد اتفقوا على عرض نزاعاتهم على هيئة التحكيم، و بموجب ذلك فإن اتفاق التحكيم لا يسلب الإختصاص من القضاء الإستعجالي لإتخاذ الإجراءات التحفظية، وبذلك فإن القضاء المغربي ينهج منهج التشريعات التي تأخذ بمبدأ ازدواجية اختصاص االقضاء الوطني وقضاء التحكيم للبت في الإجراءات الوقتية و التحفظية.
2- موقف القضاء المقارن
يمكن الجزم بأن موقف القضاء المغربي قد استمده أساسا من موقف القضاء الفرنسي، حيث ان القضاء الفرنسي استقر على أن قيام شرط التحكيم لايتعارض مع إمكانية اللجوء إلى قاضي المستعجلات، سواء من الأطراف أو من المحكمين في حالات الإستعجالن شريطة عدم المساس بالموضوع،أثناء القيام بالإجراءات التحفظية، و يجوز ذلك سواء رفع النزاع أمام المحكم أو خلال إجراءات التحكيم، وقد اشترط هذا القضاء توافر شرطين لينعقد الإختصاص لقاضي الأمور المستعجلة و ذلك عند توفر مسألتين:
· وجود عنصر الإستعجال
· انتفاء اختصاص هيئة التحكيم بالإجراء الوقتي أو التحفظي المزمع تنفيذه[32]
رغم ان القانون الفرنسي المتعلق بالتحكيم لا يتضمن نصوصا صريحة تخول للمحكم سلطة الأمر بتنفيذ إجراء وقتي او تحفظي، فإن المحاكم الفرنسية ذهبت دائما في اتجاه منح الإختصاص للقضاء الوطني بإصدار هذه الإجراءات، حيث أن وجود اتفاق التحكيم لا يمنع المحاكم من القيام بالإجراءات الوقتية و التحفظية بما في ذلك الحجز التحفظي، حيث ذهبت العديد من الأحكام الصادرة عن القضاء الفرنسي بإسناد الاختصاص لقاضي الأمور المستعجلة، على الرغم من وجود شرط التحكيم، ذلك أن وجود اتفاق التحكيم لا يعد مانعا للسلطة المعترف بها لقاضي المستعجلات، في ان تأمر قبل الإلتجاء إلى القضاء المختص بإجراءات التحقيق المقبولة قانونا إذا وجد سبب قانوني للتحفظ أو لإقامة الدليل على واقعة يمكن أن يتوقف عليها مصير النزاع، كما أن اتفاق الحكيم لا يستبعد اختصاص قضاء الدولة في طلب اتخاذ إجراءات و تدابير تحفظية طبقا للمادة1/89 من قانون المسطرة المدنية الفرنسي الجاري به العمل حاليا، و ذلك إما لدفع ضرر وشيك لوقوع و إما لوقف التعرض الظاهر عدم مشروعيته، و إما لطلب تدبير وقتي كالنفقة المؤقتة[33].
المبحث الثاني : تنفيذ الاجراءات الوقتية والتحفظية في التحكيم التجاري الدولي
سوف نتطرق من خلال هذا المبحث لتنفيذ الاجراءات الوقتية والتحفظية في دولة اجنبية وذلك بمناقشة مدى خضوع التدابير الوقتية والتحفظية لاتفاقية نيويورك (المطلب الأول) ثم نتطرق أيضا لحجية التدابير الوقتية والتحفظية (المطلب الثاني).
المطلب الأول : مدى خضوع التدابير الوقتية والتحفظية لاتفاقية نيويورك
الفقرة الأولى : مجال تطبيق اتفاقية نيويورك
تتناول هذه الاتفاقية أحكام التحكيم الدولية وهي تأخذ بضابط مكان صـدور الحكـم للتفرقة بين الأحكام الوطنية والأجنبية حيث تنص المادة 1/1 على أنـه : "تطبـق الاتفاقيـة الحالية للاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الصادرة في إقليم دولة غير التـي يطلـب إليهـا الاعتراف وتنفيذ هذه الأحكام على إقليمها وتكون ناشئة عن منازعات بين أشخاص طبيعيـة أو معنوية. كما تطبق أيضا على أحكام المحكمين التي لا تعتبر وطنية في الدولة المطلـوب إليها الاعتراف أو تنفيذ هذه الأحكام " .
ويلاحظ أنه من الممكن أن تأخذ دولة بمعيار القانون الواجب التطبيـق علـى التحكـيم أو جنسية المحكِّمين كمعيار لتحديد :
صفة التحكيم، فيترتب على ذلك إمكان صدور حكم تحكيم أجنبي في إقليم الدولة. ويترتَّب على ذلك ايضا إمكانية القول بأن اتفاقية نيويورك تأخذ بمعيار إقليمي، عند تحديد الطابع الوطني أو الأجنبي لحكم التحكيم الذي يدخل في مجال تطبيق هذه الاتفاقية، وعند تحديد الطابع الدولي لحكم التحكيم استنادا إلى المعيار الإقليمي أو المعيار القـانوني ، لا عبرة لجنسية أطراف النزاع بمعنى أنه يعتد فقط بمكان صدور حكم التحكيم ؛ ومن ثم فصدور الحكم فيما بين رعايا دولة واحدة لا ينفي عن الحكم صفته الأجنبية متى كان قد صـدر فـي الخارج في دولة أجنبية ويراد تنفيذه في الدولة التي ينتمي إليها هؤلاء الأفراد ، وبالتالي يعتبر حكم التحكيم في هذا الفرض أجنبيا وتسري عليه أحكام اتفاقية نيويورك. وفيما يتعلَّق بتحديـد المجـال الجغرافـي لـسريان اتفاقيـة نيويـورك ، نجـد أنـه – كأصل عام – لا يشترط لانطباق الاتفاقية صدور حكم التحكيم في إحدى الدول المتعاقـدة ، بمعنى أنه يمكن أن يصدر حكم التحكيم في دولة غير منضمة للاتفاقية ، وبالرغم من ذلك ينفذ في دولة عضو في الاتفاقية ويخضع لمظلة سريان أحكام الاتفاقية ، وذلك يعنـي أن الاتفاقيـة تسري أحكامها بدون اشتراط مبدأ المعاملة بالمثل ، وذلك ما لم تتحفّظ الدولة عنـد انـضمامها للاتفاقية إعمالا للرخصة المنصوص عليها في المادة 1/1 والتي تنص على أنه: " لكل دولة عند التوقيع على الاتفاقية أو التـصديق عليهـا أو الانضمام إليها أو الإخطار بامتداد تطبيقها عمـلاً بـنص المادة العاشرة أن تصرح على أساس المعاملة بالمثل أنهـا ستقصر تطبيق الاتفاقية علـى الاعتـراف وتنفيـذ أحكـام المحكمين الصادرة على إقليم دولة أخرى متعاقدة..."[34]
ويقصد "بأحكام المحكمين " ليس فقط الأحكام الصادرة من محكمـين معينـين للفـصل في حالات محددة (وهو ما يطْلَق عليه تحكيم Hoc AD تحكيم حر أو تحكيم الحالات الخاصة) بل أيضا الأحكام الصادرة مـن هيئـات تحكـيم دائمـة يحـتكم إليهـا الأطـراف . م 1 /2 من الاتفاقية ) مثال ذلك التحكيم الذي يجري في رحاب مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي أو الغرفة التجارية الدولية بباريس، أو التحكيم الذي يتم في إطـار المركـز الـدولي لتسوية منازعات الاستثمار وهو ما يطْلَق عليه مركز الأكسيد ACSID . وفيما يتعلَلق بتحديد مجال سريان الاتفاقية الموضوعي نجد أن أحكام الاتفاقيـة تـسري سواء أكان النزاع الذي صدر حكم التحكيم بشأنه ناشئا عن روابط القانون التعاقدية أو روابـط القانون غير التعاقدية ، ومن ثَم يمكن أن تنطبق أحكام الاتفاقية على حكم تحكيم صادر في شأن نزاع متعلق بفعل ضار.
ولكن لا يوجد ما يمنع الدول عند انضمامها للاتفاقية من أن تتحفظ وتقصر تطبيق أحكام الاتفاقية على أحكام التحكيم الصادرة في منازعات ناشئة من مصدر دون آخر، ومثال ذلك أن تقصر تطبيق أحكام الاتفاقية على أحكام التحكيم الصادرة عن روابط القانون التعاقديـة فقـط.
الفقرة الثانية : مدى دخول التدابير الوقتية والتحفظية في مجال اتفاقية نيويورك
يلاحظ أن نصوص اتفاقية نيويورك لعام 1958 لم تعالج مسألة تحديد أثر اتفاق التحكيم على الإجراءات الوقتية والتحفظية [35].
ومن ثم اختلف الفقه في معالجة هذا الموضوع، ويتعين ملاحظـة أن الفـرض الـذي نتصدى له بالبحث هو مدى إمكانية الاعتراف بتدبير وقتي أو تحفظي صدر في دولة ويـراد الاحتجاج به في دولة أخرى. وبمعنى آخر هل تعتبر التدابير الوقتية والتحفظية بمثابة "أحكـام تحكيم" وبالتالي يمكن أن تستفيد من حماية اتفاقية نيويورك بشأن الاعتـراف وتنفيـذ أحكـام التحكيم الأجنبية؟؟
انقسم الفقه في الإجابة على هذا التساؤل إلى اتجاهين:
· الاتجاه الأول: يرى عدم دخول التدابير الوقتية والتحفظية تحت مظلة اتفاقية نيويورك.
· الاتجاه الثاني: يرى دخول التدابير الوقتية والتحفظية تحت مظلة اتفاقية نيويورك.
وسوف نتعرض لهذا الخلاف بقليل من الإيجاز على النحو التالي:
الاتجاه الأول: عدم دخول التدابير الوقتية والتحفظية تحت مظلة اتفاقيـة نيويورك:
يرى جانب من الفقه أن اتفاقية نيويورك لم تعالج مسألة تحديد أثر اتفـاق التحكـيم على الإجراءات الوقتية والتحفظية ومع ذلك، فإن ذلك الإغفال من جانب اتفاقية نيويورك مفاده استمرار القاعدة المستقرة والتي مقتضاها أنه يجوز اللجوء إلى القضاء الوطني بصدد الطلبات الوقتية والتحفظية بما في ذلك الحجز التحفظي دون أن يعد ذلك مساسا باتفاق التحكيم أو نزولاً عنه ، حيث لم يرد في اتفاقية نيويورك ما يحول دون استمرار العمل بذلك الأصـل القـانوني المستقر أو ينتقص من ولاية القضاء الوطني في ذلك المجال الذي يخرج عن دائـرة الأمـور المتفق على ترك الفصل فيها للتحكيم.[36]
ويؤيد هذا الاتجاه "أحقية القضاء الوطني في اتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية التـي يطالب بها أحد الأطراف ويراها مناسبة شريطة ألا يعتبر مجرد الأمـر بـالإجراء الـوقتي أو التحفظي سببا للنيل من الحماية القانونية التي أصبغتها اتفاقية نيويورك على اتفاقات التحكيم أو لبسط ولاية القضاء الوطني على الجوانب الموضوعية للنزاع التي يجب أن تظل من سلطة هيئة التحكيم إعمالا لاتفاق التحكيم".
الاتجاه الثاني: دخول التدابير الوقتية والتحفظيـة تحـت مظلـة اتفاقيـة نيويورك:
ويرى جانب من الفقه الحديث أن اتفاقية نيويورك لعام 1958 غير واجبة التطبيق على القرارات الصادرة بواسطة المحكِّم باتخاذ تدابير وقتية أو تحفظية حتى ولو كان هـذا القـرار صادر تحت اسم أو شكل "حكم التحكيم".
وفي الواقع أن مفهوم الحكم في اتفاقية نيويورك يتطلب وجود حكم قطعي [37]، ويستند هذا الاتجاه فيما ذهب إليه إلى نصوص اتفاقية نيويورك وبصفة خاصة المـادة الخامسة والتي تشترط للاعتراف وتنفيذ الحكم بناء على طلب صاحب الشأن أن يقدم الدليل على أن الحكم أصبح ملزما.
وأيا كان التفسير المعطَى لمصطلح الحكم، فإن واضعي اتفاقية نيويـورك لـم يـضعوا في اعتبارهم "قرار المحكِّم" الذي يمكن أن يكون محلاً للمراجعة بموجب حكم لاحق وهذا هو بالتحديد الطابع المميز للتدابير الوقتية والتحفظية، وعليه ينتهي هذا الاتجاه إلى أن هذه التدابير تخرج من مجال الاتفاقية.
وعلى هذا فإن القرارات التي يصدرها القاضي بخصوص تـدابير وقتيـة أو تحفظيـة لمعاونة هيئة التحكيم لا تعد "أحكام" بالمعنى الدقيق للكلمة ولا تستفيد من اتفاقيـة نيويـورك، وبالتالي لا يمكن الاعتراف بها وتنفيذها في الخارج ما لم يكن يسمح بذلك قانون دولة محـل تنفيذ الإجراء.
ويلاحظ أن اتفاقية نيويورك لم توضح المعنى المقصود من اصطلاح "ملـزم"؛ إذ إنهـا أجازت رفض تنفيذ حكم التحكيم إذا أثبت من يراد تنفيذ الحكم ضده أن الحكم لم يصبح ملزما للأطراف.
س: هل يْصد بهذا المصطلح أن الحكم أصبح نهائيا؟
س: أم إن الحكم أصبح حائزا لحجية الشيء المقضي؟
س: أم إن المقصود أن يكون الحكم قطعيا؟
س: أو أن الحكم قد استنفذ طرق الطعن العادية؟
يبدو أن هذا المصطلح "ملزما" تهيمن عليه سحابة من الغموض، ويبدو أن غموض هذا المصطلح كان مقصودا من جانب واضعي اتفاقية نيويورك؛ حتى تفسره كل دولـة التفـسير المناسب لها. ولذلك يرى جانب من الفقه أن هذا المصطلح أخذ به باعتبـاره حـلاً توفيقيـا، وأن من شأنه تلافي تكرار الحصول على أمر بالتنفيذ في كل من الدولة التـي صـدر فيهـا والدولة التي يراد تنفيذه فيها، فاستعمال لفظ نهائي كان سيؤدي إلى هذا التكـرار لأن نهائيـة الحكم قد تستلزم صدور أمر بتنفيذه من السلطة القضائية في البلد الذي صدر فيه وإذا ما طلب الاعتراف بالحكم أو تنفيذه في بلد آخر تعين أن يصدر أمـر ثـان بتنفيـذه وهـذا الازدواج في الأمر بالتنفيذ هو ما قصد واضعو الاتفاقية تجنبه ومن الأحكام النادرة في هذا الموضوع : الحكم الصادر عن المحكمة العليا في كوينزلاند وفي هذا الحكم تصدت المحكمة لبحث مـا إذا كـان القـرار الـصادر مـن المحكِّـم في الولايات المتحدة الأمريكية "بصدد تدابير وقتية" لحماية الحقوق التعاقدية لأحد الأطـراف أثناء سير خصومة التحكيم، يمكن أن يعترف به وينفَّذ في أستراليا؟
وقد انتهت المحكمة إلى أن تنفيذ مثل هذه التدابير في الخارج غير ممكن.وقد أوضحت المحكمة أن الإشارة إلى "حكم التحكيم" في اتفاقية نيويورك لا يشمل الحكم الوقتي ولكن المقصود به الحكم النهائي الذي يحسم حقوق الأطراف.[38]
رأي الباحثين :
يلاحظ أن الأحكام الوقتية أو التدابير الوقتية والتحفظية التي تتخذ أثناء سـير خـصومة التحكيم، تتميز بأن لها قوة إلزامية بل ويمكن أن تُنَفَّذ بالقوة الجبرية؛ فهـذه التـدابير ليـست اختيارية متروكة لحرية الأطراف وإنما هي ملزمة بمعنى الكلمة، ولذلك فالطـابع الإلزامـي الذي يميز أحكام التحكيم يتوافر أيضا في الأحكام الوقتية ولا يعد عقبة قانونية أمام دخول هذه الأحكام تحت مظلة اتفاقية نيويورك.
ومع ذلك يلاحظ أن هذه الأحكام لا تضمن قضاء موضوعي بمعنى الكلمة ، حيث إنها لا تفصل في موضوع الحق بل إنها تتميز بأنها توفر حماية مستعجلة للحقوق المتنـازع عليهـا بدون المساس بأصل الحق.
ولذلك يلاحظ اختلاف موقف القضاء المقارن بصدد هذه الإشكالية حيث ذهبت بعـض الأحكام إلى عكس ما قرره الحكم الصادر من محكمة كوينز لاند السابق الإشارة إليه.
ومثال ذلك الحكم الصادر في الدعوى التحكيمية بين شركة أسبري للتجارة الدولية ضد الحكومة الإسرائيلية ، وفي هذه القضية كان النزاع يدور حول القيمة النقدية لخطاب اعتمـاد كانـت تطالـب بـه الحكومـة الإسرائيلية وقد أصدرت محكمة التحكيم حكما أثناء سير الدعوى مـضمونه وضـع خطـاب الاعتماد في حساب مشترك محجوز باسم الطرفين – بصفة مؤقتـة – إلـى حـين التوصـل إلى إبرام اتفاق مشترك بين الطرفين أو صـدور حكـم تحكـيم أو حكـم قـضائي فاصـل في موضوع النزاع.
وقد عرض هذا الموضوع على المحكمة الفيدرالية في نيويـورك؛ بهـدف التـصديق على حكم التحكيم سالف الذكر أي الاعتراف به ومنحه القوة التنفيذية. وقد أوضحت المحكمة في حكمها: "أن الحكم التحكيمي تصدى لجزئية متميـزة تمامـا عن باقي المسائل محل النزاع بين الطرفين؛ ومن ثَم فإن هذا الحكـم يعـد نهائيـا وقـابلاً للتنفيذ".
ويلاحظ أن هذا الحكم لم يشر فيه إلى اتفاقية نيويورك صراحة؛ ومن ثَم فإنه من غيـر الواضح ما إذا كانت المحكمة الفيدرالية قد طبقت فعلاً اتفاقية نيويورك بـصدد هـذا النـزاع أم إن هذا الحكم كان مجرد إعمال لأحكام القانون الوطني.
وما يمكن أن يستخلص من هذا الحكم، هو أن القضاء الأمريكي يتوسع في مفهوم حكـم التحكيم الملزم أو القابل للتنفيذ.
المطلب الثاني : حجية الاجراءات الوقتية و التحفظية في التحكيم التجاري الدولي
سوف نقوم من خلال هذا المطلب بدراسة حجية الامر الوقتي الصادر عن قضاء الدولة في نزاع مرتبط بالتحكيم ( الفقرة الاولى ) وكذا حجية الحكم التحكيمي الوقتي الصادر عن الهيئة التحكيمية (الفقرة الثانية).
الفقرة الاولى : حجية الحكم الوقتي الصادر عن قضاء الدولة
من خلال مقتضيات الفصل 153 من ق.م.م والذي ينص على أنه " لا تبت الأوامر الاستعجالية إلا في الإجراءات الوقتية ولا تمس بما يمكن أن يقضي به في الجوهر " فإن الاحكام الصادرة عن القضاء الاستعجالي هي أحكام وقتية لا تمس جوهر الحق و هي بذلك أحكام غير قطعية .[39]
وعليه فإذا كان الحكم القطعي الذي يصدر في جوهر النزاع يحوز حجية الامر المقضي به حيت لا يمكن للجهة التي أصدرته الرجوع فيه بحكم أخر ، و إنما يمكن ذلك لمحكمة أعلى درجة عن طريق الطعون المعروفة ، فإن الحكم الوقتي الذي يوصف بأنه غير قطعي لا يحوز حجية الامر المقضي به ، حيث يمكن للمحكمة التي أصدرته أن تعدله أو تلغيه بحكم وقتي أخر ، كما أن الحكم الوقتي لا يلزم محكمة الموضوع في شيء، ونجد أن المشرع الفرنسي في الفصل 488 من القانون المدني الفرنسي يأخد بهذا الاتجاه حيث ينص الفصل على أن الامر الاستعجالي ليست له مبدئيا حجية الشيئ المقضي به .[40]
فيما يرى اتجاه اخر أن الحكم الوقتي يمكن أن يحوز حجية الامر المقضي به ، فالحكم الوقتي ولو أنه يتسم بالطابع المؤقت و عدم المساس بالجوهر ، الا أنه يمكن أن يحوز الحجية أمام الجهة التي أصدرته وكذا بين اطرافه ، طالما لم تتغير الضروف التي قام عليها ، فالحكم الوقتي شأنه في ذلك شأن الحكم القطعي له حجية الامر المقضي به ، لكن في حالة حدوث وقائع أو عناصر جديدة في حالة تغيير في العلاقات التي تربط الاطراف حينها يجوز للقاضي الذي أصدر الحكم أن يعدله أو يلغيه حسب الاحوال .[41]
فالحكم الوقتي كما يبدو أنه يكتسب حجية وقتية و نسبية في نفس الوقت ، و عندما نقول أنه يكتسب حجية وقتية نعني به أنه يقيد القاضي الذي أصدره ، حيث لا يمكن له أن يغيره أو يلغيه مادام لم يحصل تغيير في حالة الاشخاص او ظروف الدعوى و وقاعها و نقول أن الحكم الوقتي له حجية نسبية ، أي أن ليست له حجية الا على أطرافه و لا تمتد الى الغير الذي لم يكن طرفا في الدعوى التي صدر فيها طبقا لمبدأ القاضي بأن حجية الاحكام نسبية ، لا تلزم الا من صدرت له أو عليه .[42]
الفقرة الثانية : حجية الحكم الوقتي الصادر عن الهيئة التحكيمية
ينص الفصل 15-327 من القانون رقم 05-08 المتعلق بالتحكيم و الوساطة الاتفاقية " يجوز للهيئة التحكيمية ، ما لم يتم الاتفاق على خلاف ذلك أن تتخذ بطلب من أحد الأطراف كل تدبير مؤقت أو تحفظي تراه لازما في حدود مهمتها، إذا تخلف من صدر إليه الأمر عن تنفيذه، يجوز للطرف الذي صدر الامر لصالحه الالتجاء إلى رئيس المحكمة المختصة بقصد استصدار أمر بالتنفيذ "من خلال مقتضيات هذا الفصل نجد أن المشرع المغربي قد منح الاختصاص للهيئة التحكيمية باتخاذ الإجراءات الوقتية و التحفظية دون أن يشير إلى مسألة حجية الأمر الوقتي او التحفظي الصادر عن الهيئة التحكيمية .
في حين نجد بعض التشريعات المقارنة قد اهتمت بهذا الجانب كالتشريع الهولندي ، الذي ينص في المادة 1051 من ق. م.ه على أن الاحكام الصادرة في مادة المستعجلات لها قوة الحكم التحكيمي ، وكذا المادة 2/26 من القانون النموذجي للجنة الامم المتحدة لقانون التجارة الدولية ، حيث اعتبرت أن الاجراءات الوقتية يمكن أن تصدر في شكل حكم تحكيمي وقتي ، وهو ما يقره أيضا نظام التحكيم للمنظمة العالمية للملكية الأدبية، في حين أنه لا يمكن في منظور القانون الدولي الخاص السويسري أن يتخذ قرار تحكيمي وقتي ، طابع حكم تحكيمي .[43]
خاتمة
من خلال هذا العرض اتضح لنا عدة نتائج وهي:
إن التشريعات الحديثة قد اعترفت لهيئة التحكيم باختصاصها باتخاذ قرارات مستعجلة وأوامر وقتية،وكذلك المشرع المغربي.
إن اختصاص هيئة التحكيم في إصدار قرار مستعجل ووقتي لا ينعقد إلا باتفاق صريح بين أطراف التحكيم .
إن السلطة القضائية هي صاحبة الاختصاص الأصيل بنظر الطلبات المستعجلة والوقتية.
إن بعض الفقهاء قد أجازوا للأطراف الإتفاق على استبعاد السلطة القضائية من اتخاذ قرارات الأمور المستعجلة إلا في حالتين :
1) إذا قدم الطلب المستعجل قبل انعقاد وتشكيل هيئة التحكيم .
2) إذا كانت تلك التدابير ينوي تنفيذها خارج حدود الدولة التي أصدرت القرار.
إن اللجوء إلى القضاء المستعجل لا يعني التنازل على اتفاق التحكيم .
إن العلاقة بين القضاء والتحكيم من حيث المساعدة والرقابة تتجلى بأوضح صورها في الطلب من القضاء بإعطاء أمر تنفيذ للقرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم.
إن المحكمة المختصة بإعطاء الأمر بتنفيذ القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم هو محكمة الإستناف بينما قاضي الأمور المستعجلة قد يكون قاضي أو رئيس المحكمة.
إن السلطة القضائية حين تمنح أمر تنفيذ حكم هيئة التحكيم لا تتدخل في قناعة هيئة التحكيم في توافر حالة الإستعجال وفي وجود الحق المراد حمايته.
إن القرار المستعجل الصادر عن هيئة التحكيم لا يحوز حجية الشيئ المقضي به إذ يمكن لهيئة التحكيم أن ترجع عنه حالة تغير الظروف التي أوجبته.
لائحة المراجع
كتب باللغة العربية:
- ابو العلا علي ابو العلا النمر :"النظام القانوني للتدابير الوقتية والتفظية في مجال التحكيم ،دراسة عملية لاهم الصيغ التحكيمية"، طلبا الأوامر على عرائض – مذكرات الدفاع – أحكام التحكيم الداخلية والدولية .
- الرافة وتاب : "الإجراءات الوقتية و التحفظية بين القضاء والتحكيم"، سلسلة الواففة وتاب القانونية ، مطبعة الأمنية الرباط.
- حفيظة السيد الحداد :"مدى اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات المتفق بشأنه على التحكيم".
- سامية راشد "التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة" الكتاب الأول – اتفاق التحكيم، دار النهضة العربية.
- عبد الكبير العلوي الصوصي: "رقابة القضاء على التحكيم"، دراسة في القانون المغربي والمقارن، الطبعة الأولى يونيو 2012.
- فوزي محمد سامي : "دراسة التحكيم التجاري الدولي- دراسة مقارنة لأحكام التحكيم التجاري الدولي كما جاءت في القواعد والاتفاقيات الدولية والإقليمية والعربية مع الإشارة إلى أحكام التحكيم في التشريعات العربية"، دار النشر للثقافة والتوزيع، سنة 2006.
- مصطفى محمد الجمال، عكاشة محمد عبد العال:"التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية و الداخلية"، الجزء الأول، وضع التحكيم من الظام القانوني الكلي، اتفاق التحكيم، خصومة التحكيم"، الطبعة الأولى 1998.
- مصطفى ناطح صالح مطلوب الناصري :"المحكم التجاري الدولي"، دراسة مقارنة، دار الكتب والوثائق القومية، الطبعة الأولى أغسطس 2012.
- هات محي الدين اليوسفي : "الأثر المانع لاتفاق التحكيم ومدى تأثيره على الاختصاص القضائي"، دار الفكر الجامعي، الطبعة الأولى سنة 2014.
Ouvrages en français :
- René David, L’Arbitrage dans le Commerce Intenational, Pris :Economica 1982.
- Yves Guyon : droit des affaires. Economica 10 eme édition 1998.
أطروحات و رسائل:
- خديجة فكاك :"سلطة المحكم في اتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في في القانون الخاص كلية الحقوق جامعة الحسن الاول سطات.
- عبدالله أيت وكريم:"الإجراءات الوقتية والتحفظية في الدعوى التحكيمية"، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، السنة الجامعية 2016/2015.
- عبد الله درميش،"التحكيم الدولي في المواد التجارية"، رسالة لنيل ديبلوم الدراسات العليا، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية و الإقتصادية والإجتماعية بالدار البيضاء، السنة الجامعية 1982/1983.
- عبد الكريم المداني، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القضاء والتحكيم، سلطة المحكم الامرية في اتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية، كلية اللوم القانونية والاقتصادية وجدة.
- نجاة عز الدين الإدريسي:" اختصاص المحكم في التحكيم التجاري الدولي"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، السنة الجامعية 2013.2012، جامعة محمد الخامس كلية الحقوق سلا .
- يونس قربي، أطروحة لنيل دكتوراه في الحقوق، كلية العلوم القانونية و الإقتصادية و الإجتماعية-سلا، بعنوان"التدخل القضائي في خصومة التحكيم في دراسة مقارنة"،السنة الجامعية2012-2013.
قوانين واتفاقيات
- اتفاقية غرفة التجارة الدولية لعام 1919 .
- قانون رقم 9لسنة1997، بتعديل بعض أحكام قانون التحكيم في المواد المدني والتجارية الصادر بموجب القانون رقم27 لسنة1995.
- قانون التحكيم الأردني رقم31 لسنة2001،منشور على الصفحة2821 عن الجريدة الرسمي الأردنية عدد4496 بتاريخ15/07/2001.
- القانون رقم 08.05 القاضي بنسخ وتعويض الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية الصادر الأمر بتنفيذه الظهير الشريف رقم1.07.169بتاريخ19 ذي القعدة1428الموافق30/11/2007 الجريدة الرسمية عدد5584 بتاريخ25ذو القعدة1428المواتفق06/12/2007،ص3894.
- مجلة التحكيم التونسية
- قانون التحكيم الجزائري
- اتفاقية اليونيسترال
- اتفاقية عمان للتحكيم التجاري.
ندوات
- التحكيم التجاري الدولي : ندوة نظمت من طرف وزارة العدل والإتحاد العام لمقاولات المغرب بإشراف وإعداد من المجلس الأعلى، العدد6/2005، السنة 2004.
مواقع إلكترونية:
-----------------------------------------------------------------------------------
[1] - فوزي محمد سامي : دراسة التحكيم التجاري الدولي- دراسة مقارنة لأحكام التحكيم التجاري الدولي كما جاءت في القواعد والاتفاقيات الدولية والإقليمية والعربية مع الإشارة إلى أحكام التحكيم في التشريعات العربية، دار النشر للثقافة والتوزيع، سنة 2006، ص : 29.
[2] مصطفى محمد الجمال، عكاشة عبد العال، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية و الداخلية، الطبعة الأولى، بدون ذكر دار النشر ومكانه، ص198-199
[3]- René David, L’Arbitrage dans le Commerce Intenational, Pris :Economica 1982, P : 5.
[4] - يشير إصطلاح الأنسيترال إلى الحروف الأولى من إسم اللجنة باللغة الانجليزية :
United Nations Commissions on International Trade Law.
[5] مصطفى محمد الجمال، عكاشة عبد العال،ممرجع سبق ذكره، ص204
[6] عبدالله أيت وكريم: الإجراءات الوقتية والتحفظية في الدعوى التحكيمية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، السنة الجامعية 2016.2015، ص 74
[7] الرافة وتاب : الإجراءات الوقتية و التحفظية بين القضاء والتحكيم ، سلسلة الواففة وتاب القانونية ، مطبعة الأمنية الرباط ، ص 29
[8] مصطفى ناطح صالح مطلوب الناصري، المحكم التجاري الدولي، دراسة مقارنة، دار الكتب والوثائق القومية، الطبعة الأولى أغسطس 2012،ص 33
[9] الرافة وتاب: مرجع سابق ، ص 33
[10] الحسين السالمي: " الاختصاص الاستعجالي في التحكيم" ،مقال منشور على موقع: www.lasportal.org تاريخ الزيارة : 2017/10/30 على الساعة 11:30
[11] هات محي الدين اليوسفي : الأثر المانع لاتفاق التحكيم ومدى تأثيره على الاختصاص القضائي، دار الفكر الجامعي، الطبعة الأولى سنة 2014،ص 34
[12] الرافة وتاب : مرجع سابق :ص 34.
[13] التحكيم التجاري الدولي : ندوة نظمت من طرف وزارة العدل والإتحاد العام لمقاولات المغرب بإشراف وإعداد من المجلس الأعلى، العدد6/2005، السنة 2004، ص 154.
[14] نجاة عز الدين الإدريسي: اختصاص المحكم في التحكيم التجاري الدولي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، السنة الجامعية 2013.2012، جامعة محمد الخامس كلية الحقوق سلا ،ص 140
[15] عبد الكبير العلوي الصوصي: رقابة القضاء على التحكيم، دراسة في القانون المغربي والمقارن، الطبعة الأولى يونيو 2012، ص 77
[16] نجاة عز الدين الإدريسي، مرجع سبق ذكره، ص141
[17] عبد الله أيت واكريم، مرجع سبق ذكره، ص77
[18] قانون رقم9لسنة1997، بتعديل بعض أحكام قانون التحكيم في المواد المدني والتجارية الصادر بموجب القانون رقم27 لسنة1995
[19] قانون التحكيم الأردني رقم31 لسنة2001،منشور على الصفحة2821 عن الجريدة الرسمي الأردنية عدد4496 بتاريخ15/07/2001
[20] عبد الله أيت واكريم، مرجع سبق ذكره، ص85
[21] القانون رقم08.05القاضي بنسخ وتعويض الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية الصادر الأمر بتنفيذه الظهير الشريف رقم1.07.169بتاريخ19 ذي القعدة1428الموافق30/11/2007ن الجريدة الرسمية عدد5584 بتاريخ25ذو القعدة1428المواتفق06/12/2007،ص3894
[22] من بين هذه التشريعات نذكر:
*نصت المادة54 من مجلة التحكيم التونسية على أنه:"لايعتبر مناقضا لإتفاق التحكيم أن يطالب أحد الأطراف قبل بدأ إجراءات التحكيم او أثناءها من القاضي الإستعجالي أن ينفذ إجراءا وقتيا وقائيا".
*بالنسبة للقانون الجزائري، فإن المادة458من الفقرة التاسعة تنص على أنه:"يمكن لمحكمة التحكيم أن تأمر بتدابير وقتية أو تحفظية بطلب من أحد الأطراف، إلا إذا كانت هناك اتفاقية مخالفة.
و إذا لم يخضع المعني بالمر بمحض إرادته لهذه التدابيرجاز لمحكمة التحكيم أن تطلب مساعدة القاضي، و يطبق هذا الخير قانونه الخاص"
[23] تعتبر الأونسترال الهيئة القانونية الرئيسية التابعة لهيئة المم المتحدة في مجال القانون التجاري الدولي، و هي هيئة قانونية ذات عضوية عالمية متخصصة في إصلاح القانون التجاري على النطاق العالمي منذ ما يزيد على 50 سنة، و تتمثل مهمة الأونيسترال في عصرنة و مواءمة القواعد المتعلقة بالأعمال التجارية الدولية.
[24] يهدف هذا القانون النموذجي إلى مساعدة الدول على إصلاح و تحديث قوانينها المتعلقة بإجراءات التحكيم بمراعات السمات و الإحتياجات الخاصة للتحكيم التجاري الدولي، ويتناول القانون جميع مراحل عملية التحكيم،ابتداءا من اتفاق التحكيم، و تكوين هيئة التحكيم و اختصاصها، وكذا نطاق تدخل المحكمة من خلال الإعتراف بقرار التحكيم وإنفاذه. و يجسد القانون توافقا عالميا في الآراء بشأن الجوانب الرئيسية لممارسة التحكيم الدولي، بعد أن قبلت به دول من مختلف مناطق العالم و من مختلف الأنظمة القانونية و الإقتصادية.
اعتمدت الأونسترال بتاريخ07/07/2006 تعديلات على المواد 1-2- و 7 و35-2-، كما اعتمدت الفصل 4-أ الجديد لكي يحل محل المادة17، و المادة 2-أ الجديدة. و يقصد بالصيغة المنقحة للمادة7 أن تحدث الشرط المتعلق بشكل اتفاق التحكيم لكي يوافق ممارسات العقود الدولية على نحو أفضل. و يرسي الفصل4-أ المستحدث نظاما قانونيا استم للتعامل مع التدابير المؤقتة التي تتخذ دعما للتحكيم. و اعتبارا من عام 2006، أصبحت الصيغة المعيارية للقانون النموذجي هي صيغته المعدلة، و يستنسخ أيضا النص الأصلي لعام1985 نظرا لوجود العديد من التشريعات الوطنية التي سنت استنادا إلى الصيغة الأصلية
[25] يعتبر المغرب عضوا في هذه الإتفاقية إلى جانب كل من الأردن-تونس- الجزائر –جيبوتي- السودان –سوريا-العراق-فلسطين-لبنان-موريطانيا-اليمن-
[26] أنشئت غرفة التجارة الدولية عام 1919 لإيجاد تنظيم عالمي يمثل فيه جميع أصحاب الأعمال، ليدافع عن مصالحهم ويمثلهم لدى الحكومات و المؤسسات الدولية. كانت الغرفة في بداياتها تمثل شركات تنتمي إلى بضعة بدان ، لكنها ومع تطورها عبر السنين عززت تمثيليتها. و تضم الغرفة حاليا اعضاء منتسبين ينحدرون من اكثر من 120 بلدا. و تتوفر على هيئات تمثيلية وطنية في أكثر من90 بلدا عضوا في الغرفة. و يوجد المقر الرئيسي لغرفة التجارة الدولية في باريس، و تساهم الغرفة في فض المنازعات المتعلقة بالصفقات الاقتصادية بين الشركات من خلال هيئتها التي استحدثتها للتحكيم في المنازعات ذات الطابع الإقتصادي. و تساعد الهيئة الدولية للتحكيم في تسوية هذه المنازعات بشكل ودي دون الحاجة إلى اللجوء إلى القضاء لتجنب التعقيدات و النفقات المرتبطة بالتقاضي أمام المحاكم.
[27] د.مصطفى محمد الجمال،د. عكاشة محمد عبد العال:"التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية و الداخلية، الجزء الأول، وضع التحكيم من الظام القانوني الكلي، اتفاق التحكيم، خصومة التحكيم"، الطبعة الأولى 1998، ص204
[28] يونس قربي، أطروحة لنيل دكتوراه في الحقوق، كلية العلوم القانونية و الإقتصادية و الإجتماعية-سلا، بعنوان"التدخل القضائي في خصومة التحكيم في دراسة مقارنة"،السنة الجامعية2012-2013، ص204
[29] نصت المادة47 من هذه الاتفاقية على أنه:" بخلاف ما قد يتفق عليه الطرفان يجوز للمحكمة ان توصي باتخاذ إجراءات تحفظية متعلقة بحماية حقوق الطرفين إذا رأت أن الظروف تحتم ذلك"
[30] عبد الله درميش،"التحكيم الدولي في المواد التجارية"، رسالة لنيل ديبلوم الدراسات العليا، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية و الإقتصادية و الإجتماعية بالدار البيضاء، السنة الجامعية 1982/1983
[31] قرار رقم1486/1/2000، صادر بتاريخ07/11/2000، نجاة عز الدين الإدريسي،مرجع سابق،ص151
[32] Court de cassation de Paris, 09/07/1972, Revue de l arbitrage, p 78, note cour tearault
[33] Yves Guyon : droit des affaires. Economica 10 eme édition 1998, P 829
[34] ابو العلا علي ابو العلا النمر، النظام القانوني للتدابير الوقتية والتفظية في مجال التحكيم ،دراسة عملية لاهم الصيغ التحكيمية ، طلبا الأوامر على عرائض –مذكرات الدفاع –أحكام التحكيم الداخلية والدولية .ص 176
[35] أبو العلا النمر "القانون الواجب التطبيق على المسائل الإجرائية في مجال التحكيم"، ص 103
[36] د. سامية راشد "التحكيم في العلاقات الدولية الخاصة" الكتاب الأول – اتفاق التحكيم، دار النهضة العربية، 403
[37] Jean Francois et Sebastien Besson, op. cit., P. 576, N0
639: "la reference au
caractere obligatoire de la sentence indique, quelle que soit l'interpretation donnée
a ce terme, que les negociateus n'envisageaient pas une decision subséquente".
[38] ابو العلا النمر، النظام القانوني للتدابير الوقتية والتفظية في مجال ، مرجع سابق ص 179
[39] عبد الكريم المداني ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القضاء والتحكيم ، سلطة المحكم الامرية في اتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية ، كلية اللوم القانونية والاقتصادية وجدة . ص 72
[40] حفيظة السيد الحداد ، مدى اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات المتفق بشأنه على التحكيم ، ص 23
[41] حفيطة السيد الحداد، نفس المرجع ص 26
[42] خديجة فكاك ، سلطة المحكم في اتخاذ الاجراءات الوقتية والتحفظية ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في في القانون الخاص كلية الحقوق جامعة الحسن الاول سطات ، ص65
[43] عبد الكريم المداني ، مرجع سابق ص 88
تعليقات
إرسال تعليق
شاركنا برأيك