القائمة الرئيسية

الصفحات

اشكالية العقد الدولي بين إطلاقية قاعدة القانون المختار والتقييد

اشكالية العقد الدولي بين إطلاقية قاعدة القانون المختار والتقييد 

اشكالية العقد الدولي بين إطلاقية قاعدة القانون المختار والتقييد
اشكالية العقد الدولي بين إطلاقية قاعدة القانون المختار والتقييد 


مقدمة :
لا يخفى على أحد اليوم الطفرة الكبيرة التي يعرفها الاقتصاد العالمي والتطورات التي عرفها مجال المعاملات و التبادلات الدولية . ويظهر ذلك بشكل جلي من خلال حجم المعاملات الدولية و التدفقات المالية العابرة للحدود. ولقد ساهمت هذه الحركة في خلق جو من التفاعلات الدولية ، طرحت على المهتمين ضرورة العمل على توفير الثقة و الطمأنينة لهذه المبادلات وذلك بوضع إطار قانوني ينظمها و يضبطها ، ويحاول تفادي الإكراهات التي يطرحها تعدد الأنظمة القانونية للدول واختلاف توجهاتها.
والملاحظ أن أغلب هذه المعاملات  تتم عبر الية العقود الدولية ،  و هو الأمر الذي يجعلها تأخذ حيزا مهما من اهتمام التشريعات والأنظمة القانونية على الصعيد الدولي ، ليدفعها ذلك إلى  البحث عن حلول و وضع اليات قانونية لجعل هذه العقود تتم في اطار قانوني يوفر الحماية لكل الاطراف العلاقة العقدية ذات الطبيعة الدولية . [1]
ويقصد بالعقد بصفة عامة اتفاق إرادتين على إحـداث أثـر قانوني معين . وقد يتمثل هذا الأثر القانوني فى إعطـاء شـيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل  . وكما هو معلوم أن مسألة البحث عن القانون الواجب التطبيق لا تثار في العقد الوطني  ، خلافا للعقد الدولي الذي يطرح مسألة تنازع القوانين في حكمه وبيانه .[2] و من المسلم به أن العقد الدولي[3] يحكمه بصفة عامة  مبدأ هام وهو مبدأ سلطان الإرادة . ويختلف مفهـوم هذا المبدأ في العقود الداخلية عنه في العقود الدولية . فبينما يقـصد به في نطاق القانون الداخلي أن إرادة الأطراف حرة فـى تحديـد مضمون العقد وآثاره بشرط ألا تتنافى مع المصلحة العامة ، فـإن الأمر على خلاف ذلك فى نطاق القانون الدولي الخاص   حيـث لا يقتصر  سلطان الإرادة على تحديد مضمون العقد وآثاره بل يتعداها إلى تحديد القانون الواجب التطبيق عليه  والقـضاء المخـتص بنظر المنازعات الناشئة عنه،[4] كما لا يخفى  على أحد أن تطبيق قانون الإرادة على الروابط العقدية الدولية هو بمثابة ترجمة حية لقدرة المتعاقدين على تنظيم عقودهم على النحو الذي يرتاحون إليه وذلك باختيارهم للقانون الواجب التطبيق على هذه العقود وباعتبار أن هذا الاختيار يعد في ذاته حلا لمشكلة تنازع القوانين في ما يتعلق بهذه الروابط التعاقدية[5].


من المعلوم أن التنظيم القانوني للعقود الدولية تأثر بالصراع الإيديولوجي الذي نشأ نتيجة لتطور الفكر الإنساني ، هذا الصراع تبلور من خلال مذهبين ، الأول–فردي - نشأ في القرن الثامن عشر والذي قدس حرية الفرد ، مما تقلص معه دور القاعدة القانونية وتضاءل تدخل الدولة التي اكتفت بالسهر على إطلاق حرية الفرد في استعماله لحقوقه ورد العدوان عنها. أما الثاني-  الاشتراكي - الذي ساد مع أواخر القرن التاسع عشر وبداية القرن العشرين الذي أكد أن الجماعة هي الهدف الأسمى للقاعدة القانونية التي تسعى إلى تحقيق العدالة الاجتماعية ولو على حساب الحرية الفردية، مما تزيد في رحابه تدخل الدولة في النشاط الاجتماعي والاقتصادي لحماية الطرف الضعيف وتحقيق المصلحة العامة[6].
إذا كان فقه القانون الدولي الخاص الغالب قد استقر مع نهاية القرن الماضي على تطبيق قانون الإرادة في مسائل العقود الدولية[7]، فكان من الطبيعي ومن المنتظر أن يفرز هذا الصراع آثاره على الدور الذي تقوم به الإرادة في تحديدها للقانون الواجب التطبيق على الروابط العقدية الدولية والذي يتجلى أساسا حول ما إذا كان هذا الاختيار يرجع إلى مطلق مبدأ سلطان الإرادة وهو ما يعني أن حرية المتعاقدين تصبح طليقة في اختيار قانون العقد أم أن تحديد المتعاقدين لقانون العقد يعود بالأساس إلى قوة القانون نفسه الذي منح الإرادة القدرة على هذا الاختيار ، وبذلك يمكن  من هذا المنطلق بسط التساؤل  المركزي التالي  :
ما مدى حدود حرية  ارادة الاطراف في اختيار  قانون العقد هل هي مطلقة  أم أن هناك قيودا تحد من قدرتهم على هذا الاختيار؟

المبحث الاول : الأسس النظرية للقانون المختار في العقد الدولي


سنتناول هذا  المبحث من خلال التطرق  إلى كل من حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق انطلاقا من منظور النظرية الشخصية  في المطلب الاول ومن ثم سننتقل للحديث عن النطاق المخول للإرادة من خلال النظرية الموضوعية في المطلب الثاني .

المطلب الأول  : قانون العقد وفق النظرية الشخصية   

وهي النظرية المقبولة عموما منذ ما يزيد على قرن من الزمن ، والتي أوضح معاملها " لورانت  " Laurent المثأتر  بالمدرسة الفردية التي كانت تقدس الحرية الفردية و تسمو بها فوق القانون .
 بقوله : " إن الأطراف في تصرفاتهم القانونية أحرار في اختيار القانون الذي يحكم بينهم ؛ ويترتب على ذلك - ضمن نطاق القانون الدولي  الخاص أن إرادة أو رغبة الأطراف الصريحة أو الضمنية أو المفترضة على اعتبار أن  ظروف القضية هي التي ستشرف على القانون الواجب التطبيق وتحدده ".[8]
وقد اتجهت الأحكام القضائية إلى تبنت هذه النظرية ، ففي قرار حديث لمحكمة  عام 1989 صرحت فيه بأنه " ً من المعروف تماما ، ومنذ ما يزيد على قرن من الزمان ، ً أن هنالك اتجاها ً قويا في دول القانون العام  نحو إطلاق مزيد من العنان لحرية الأطراف ،  إلى حد ما يضاهي غيرها من النظم القانونية ،  وخاصة في مجال التحكيم الدولي .
استناداً ْ لهذه النظرية ، فان القانون الذي يختار بموجب اتفاق طرفي العقد ليحكم العقد يصبح شرطا من شروطه التعاقدية   بعد أن أدمج في الكيان القانوني للعقد بموجب اختيارهم[9] . وبالتالي فإن القانون الذي اختير مستمد قوته فقط من السلطة المتخصصة  بإصداره وفقا لأحكام الدستور و لا يستطيع القاضي في مثل هذه الحالة أن يفرض رقابته على سلطة المتعاقدين التي فرضاها من خلال العقد ، كما لا يتأثر القانون الذي اختير. بالتعديلات التي قد تطرأ على العقد من قبل الدولة التي يعود إليها هذا القانون.
و إذا  كان المقصود بمبدأ سلطان الإرادة هو اعتبار هذا الأخير معيارا للحقوق الشخصية بوصفه الأداة المنتجة للقانون ،  مما يترتب عنها في إطار القانون الداخلي مبادئ هامة تتجلى أساسا في مبدأ حرية التعاقد واحترام إرادة المتعاقدين في تنفيذ العقد و تفسيره ،  فإن النتائج المترتبة عن سلطان هذه الإرادة في مجال القانون الدولي  الخاص تتجلى في قدرة المتعاقدين في اختيار قانون العقد[10].
وانسجاما مع  ذلك ، و في إطار هذه النظرية ، فإن إرادة المتعاقدين الصريحة ، قادرة على التنظيم الذاتي للرابطة العقدية ، أما في الحالة التي لا يتم من خلالها تعيين قانون العقد صراحة ، فيتوجب على القاضي استظهار إرادتهم الضمنية [11]، فإن لم يستطع الكشف عنها  فيمكن تحديد إرادتهم المفترضة في اختيار قانون العقد .
وبذلك حسب منضور  هذه النظرية لا يتصور اندماج القانون المختار في العقد)تحقق نظرية الاندماج )، إلا في حالة اختيار المتعاقدين لقانون العقد صراحة أو وضمنيا .
أما في حالة سكوت الاطراف[12]  عن تعيين قانون العقد فيصعب تصور الاندماج ، لأننا نكون أمام قانون حدده المشرع أو القاضي ، وليس أمام قانون اختارته إرادة المتعاقدين [13]، مما يترتب عنه اندماج هذا القانون في العقد وتجريده من سلطانه الآمر ، و على هذا الأساس تعامل أحكام القانون المختار معاملة الوقائع أمام القضاء الوطني سواء من حيث إثباتها أو من حيث رقابة المحكمة العليا على تفسيرها[14]، وبذلك لا يلتزم القاضي بإقامة دليل على أحكام القانون الأجنبي المختار و البحث عن مضمونه من تلقاء نفسه ، وإنما يجب على الخصم المتمسك به إثبات أحكامه كما هو الشأن بالنسبة للوقائع[15]. بالإضافة إلى ذلك ، فإن خطأ محكمة الموضوع في تفسير أحكام القانون المختار بعد اندماجها في العقد أو نزولها منزلة شروطه التعاقدية لا تخضع  لرقابة المحكمة العليا ، باعتبارها من مسائل الواقع التي تخرج عن اختصاصها ، ما لم يؤدي هذا التفسير إلى مسخ القانون الأجنبي[16].

فضلا عن ذلك  فإن من النتائج المترتبة  :
اندماج القانون الأجنبي المختار في العقد ، وأخذه بذلك حكم الشرط التعاقدي يخول للخصوم استبعاد أحكامه الآمرة ، في حين أنه لا يحق لهم أن يأخذوا بنصوصه التي تتعارض مع القواعد الآمرة في قانون  القاضي  ، حتّى ولو لم تصطدم بالنظام العام الوطني المعمول به في القانون الدولي الخاص[17]، كما لا يتقيد اختيار المتعاقدين للقانون الذي يحكم العقد ، بالاقتضاء توافر صلة بين القانون و العقد على اعتبار أن اشتراط هذه الصلة ، من شأنه أن يخضع هذا الاختيار لنظام قانوني قد لا يقر هذا الاختيار إلا في الحدود التي ينص عليها ، و هو ما قد يتعارض مع مبدأ سلطان الإرادة[18]. 
كما يؤدي اختيار المتعاقدين لقانون أجنبي معين استنادا إلى مبدأ سلطان الإرادة ، إلى اندماجه في العقد لتصبح مجرد شروط تعاقدية وهذا الاندماج يتنافى وقبول فكرة الإحالة  والتي يفترض إعمالها أن اختصاص القانون المختار قد تم بقاعدة من قواعد التنازع وليس استنادا إلى مبدأ سلطان الإرادة[19].
هذا وقد يفقد مبدأ إرادة انطباق [20] القانون المختار أهميته لدى أنصار النظرية الشخصية إذ باندماج القانون المختار في العقد يفقد هذا القانون صفته القانونية ويصبح مجرد عنصر من عناصر الواقع وتتحول أحكامه إلى مجرد شروط عقدية تكون واجبة التطبيق بغض النظر عن إرادة القانون المختار في الانطباق على العلاقة العقدية محل النزاع ، غير أن مشكلة إرادة الانطباق في مجال قانون الإرادة لا تثار عمليا حسب أنصار النظرية الموضوعية ، لكون غالبية القوانين المنظمة للعقود لا تحدد مجال تطبيقها أي لا تحدد العقود التي يختارها قانون الإرادة كمجال لانطباقه[21]،في حين يرفض أنصار النظرية الشخصية ما قد تؤدي إليه أحكام القانون المختار من إبطال للعقد ، حيث إن باندماج هذا القانون في العقد يتجرد من عنصره الآمر الذي يؤدي إلى بطلان العقد و يصير شرطا من شروطه التعاقدية التي لا يتصور أن تؤدي إلى بطلان العقد وبالتالي إلى نقض الهدف الذي يسعى إليه المتعاقدين[22].
هذا الموقف أخذت  المحاكم الأمريكية  ، حيث تميل بصفة عامة إلى رفض القضاء ببطلان العقد طبقا للقانون المختار على أساس أن اختيار المتعاقدين لقانون يبطل تعاقدهم هو اختيار غير متصور إلا بناء على خطأ غير مقصود ،  وهذا ما دفع بالقضاء الفرنسي والأمريكي  إلى القول بأنه " لو كان أحد القوانين المتنازعة يقرر بطلان العقد ، بينما يقضي القانون الآخر بصحة  التعيين لإعمال حكم هذا الأخير ".  و حيث أكدت المحكمة أنه لا يجوز تطبيق قانون الإرادة على نحو يؤدي إلى بطلان شرط نص عليه المتعاقدين صراحة ، إلا أن محكمة النقض الفرنسية تراجعت عن هذا القرار فيما بعد وطبقت قانون الإرادة  [23]بالرغم من أنه يؤدي إلى بطلان العقد أو أحد شروطه الأساسية .

تجميد قانون العقد : "شرط الثبات التشريعي "
في نفس الإطار يمكن للأطراف المتعاقدة الاتفاق على عدم الخضوع لأي تعديلات لاحقة تطرأ على القانون المختار بعد إبرام العقد ، حيث لا تندمج هذه التعديلات في العقد ولا تعد جزء من شروطه التعاقدية حتى ولو كانت ذات صبغة آمرة ما لم ينص المتعاقدون على خلاف ذلك[24].

تجزئة قانون العقد :
إذا كانت النظرية الشخصية  تقوم على  اختيار قانون على غير صلة بالعقد فإن هذا مؤداه الاعتراف بحقهم في تجزئة العقد [25] واختيار أكتر من قانون لحكم الجوانب الموضوعية في الرابطة العقدية  مستخلصين من كل منها النصوص  التي تحقق مصالحهم و تتلاؤم و ضروف التعاقد ، و هو الأمر الذي يمكنهم من الافلات من الأحكام الامرة في هذه  القوانين المختارة [26]

انعدام القانون :
بمعنى ان الاشخاص لهم حرية في اختيار أي قانون حتى ولو  لم تكن له صلة بالعقد .

المطلب الثاني: النظرية الموضوعية 

 على عكس الاتجاه السابق[27] ،  تتميز النظرية الموضوعية بكونها تجعل من سلطان  القانون فوق إرادة المتعاقدين ، ذلك أن هذه الارادة و إن كان لها أن تختار قانون  العقد فإن الدور المنوط بها لا يعدو أن يكون مجرد تركيز للعقد [28] في دولة معينة ومن خلال هذا التركيز[29] يستخلص القاضي القانون الواجب التطبيق  ومفاد هذه النظرية التي تنسب إلى الفقيه الفرنسي "باتيفول" و "بول جارد"  ، مضمونها هو أن القانون الواجب التطبيق على العقد يستخلص من تركيزه حسب معطياته الخارجية أي على أساس فكرة تركيز العقد ، بمعنى أن للمتعاقدين دور في تحديد مقر العقد ، ولكن يرجع للقاضي تعيين القانون المختص على اساس هذا المقر ، وعلى ذلك وإن كانت الإرادة عنصرا رئيسيا في عملية التركيز إلا انها ليست العنصر الحاسم في الموضوع ، فقد تهدر الإرادة المصرح بها إذا تبين أنها لا تعبر عن حقيقة المكان الذي يتعين تركيز العقد فيه بالنظر إلى مجموع المميزات الأخرى ومن هنا يقول باتيفول يجب أن نتكلم عن قانون الإرادة ونتجنب العبارة المضللة مبدأ سلطان الإرادة.
ثم إن مراعاة العلاقات الدولية توجب توزيع الاختصاص التشريعية فيما بين الدول ، توزيعا موضوعيا لان تحديد النطاق التشريعي لدولة معينة يؤثر في الاختصاص التشريعي لغيرها من الدول ، ومن ثم يجب الاعتراف لكل تشريع بحكم العلاقات التي تقع تحت سلطانه عن طريق تركيزها مكانيا ، فإذا كانت الإرادة حرة في اختيار قانون العقد فإن هذه الحرية ليست مطلقة وإنما مقيدة بضرورة أن يقع الاختيار على احد القوانين التي تتصل بالعلاقة العقدية ، لأن تلك الإرادة هي في الاصل تستند إلى نصوص القانون التي تسمح لها بهذا الاختيار ، فدور الإرادة إذا هو الاختيار وليس الخلق بل يعني إطلاقا قدرتها على إخراج العقد من دائرة القانون ، بل وإنه حتى إذا نص المتعاقدون في اتفاقهم على أن هذا الاتفاق لا يخضع إلا لما يتضمنه من شروط عقدية على سند من القول بأنها كافية في ذاتها لحكم الرابطة التعاقدية فإن مثل هذا المسلك لا يمنع من إخضاع الرابطة القانونية للقانون المختص بمقتضى قواعد الإسناد.
ولتحقيق فكرة تركيز العقد حسب هذه النظرية يمكن اعتماد وسائل ثلاث:
اعتماد ضابط إسناد واحد بالنسبة لكل العقود الدولية بإخضاعها لقانون الإبرام.
إعطاء القاضي سلطة تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي معتمدا في ذلك على الظروف والملابسات وعناصر العقد لربطه بنظام قانوني معين وهذا  المنهج معروف لدى الفقهاء الانجلوساكسونيون بمنهج القانون الخاص بالعقد.
اعتماد منهج وسط باعتماد ضابط إسناد بالنسبة لكل طائفة معينة من العقود الدولية ومن ثم فإنه يجب تحليل نزاع حسب ظروفه وتحليل العلاقات القانونية تحليلا دقيقا  ثم إسنادها إلى القانون الذي يكون أكثر ملائمة وموافقة بحكم موضوعها.
وبالتالي تكون الارادة مجرد مؤشر ،  او عنصر لإسناد العقد لقانون معين إلى جانب عناصر اخرى ، مثل مكان الإبرام أو مكان التنفيذ أو لغة العقد ،  وبالتالي فهي لا تقوى على الخروج عن القواعد الامرة في القانون المختار . وعلى هذا تصبح الإرادة عنصرا غير حاسم في الموضوع فقد تستبعد الارادة المصرح بها ،  اذا تبين انها لا تعبر عن حقيقة المكان الذي يتعين تركيز العقد فيه بالنظر لمجموع المميزات الاخرى . ومنه فإن  هذا التصور الذي يتبناه باتيفول يجعل من العقد واقعة غير مادية ليس له حيز مكاني معين يعتمد فقط على عناصر مادية مكان التنفيذ و  مكان الابرام لتركيز هذا العقد وإضفاء الصبغة المادية عليه ،  ووفقا لذلك تصبح الارادة مجرد مؤشر وعنصر من عناصر الاسناد تكشف المؤشرات المحددة للقانون الواجب التطبيق انطلاقا من الاختيار الصحيح او الضمني لقانون معين.[30]  ومثل هذا الفرض يطرح التساؤل عن القانون الواجب التطبيق على المسؤولية السابقة على التعاقد ؟
والإجابة على هذا التساؤل تتوقف على تكييف المسالة المطروحة و هو تكييف يرجع بشأنه لقانون القاضي الذي طرح النزاع أمامه.  ويذهب الفقه الغالب والقضاء الفرنسي الى أن الامر يتعلق هنا بمسؤولية تقصيرية وبالتالي فالقانون المطبق هو قانون المكان الذي وقع فيه الفعل الضار. وإذا كان الامر يسهل عند وجود اختيار صريح لقانون العقد ، فإن الاشكال يدق عند انعدام هذا الاختيار الصريح فهل يعتد القاضي بإرادتهم الضمنية متى استطاع الكشف عنها من ظروف التعاقد وملابساته.  أم  يلجا مباشرة لقواعد الاسناد الاحتياطية ؟ .
وفي نفس منحى  تتجه احكام القضاء الفرنسي بصفة عامة الى التسوية بين الارادة الصريحة والإرادة الضمنية وهو ما يؤدي بها عند سكوت المتعاقدين عن التحديد الصريح لقانون العقد الى الكشف عن ارادتهم الضمنية في هذا الشأن مستعينة في ذلك بقراءة خاصة إما ذاتية تستمد من الرابطة العقدية نفسها او اللجوء لقرائن اخرى عامة يستمدها القضاء سواء من مكان ابرام العقد او مكان تنفيذه.
وكنتيجة المترتبة على اعتماد هذه  النظرية وفقا لمنظور اصحاب  النظرية الموضوعية يحتفظ القانون بصفته ،  وبالتالي لا يجوز مخالفة الأحكام الامرة في القانون المختار حتى ولو كانت هذه الأحكام لا تتعلق بالنظام العام في دولة القاضي ،  بالإضافة لضرورة تطبيق قانون المكان الذي يعد مقر الرابطة العقدية لأنه يشكل مركز ثقل هذه الرابطة ، وهكذا فدور الإرادة يكمن في انشاء أحداث العقد ووقائعه و هي عناصر سوف يدخلها القاضي بعد ذلك في اعتباره عند تحديد مركز الثقل في الرابطة العقدية . وإذا كان العقد يخضع على هذا النحو للقانون المختار فليس من المستغرب ان يؤدي إلى إبطاله لأنه يتعين إعمال أحكامه الامرة و لو أدى ذلك إلى بطلان العقد ،  لكن إذا أمكن تصور الأمر.   فالفقه ينكر ذلك و يرى قبول الاحالة في هذه الحاله إلى قانون اخر لا يؤدي إلى بطلان العقد[31] وإذا كانت إرادة المتعاقدين هي مجرد ضابط للإسناد يؤدي إلى خضوع العقد للقواعد الآمرة في القانون المختار،فإن هذا يثير التساؤل عن ما هو  القانون الذي يحكم اتفاق الخصوم على اختيار قانون العقد ؟ ،كما يمكن التساؤل كذلك عن ما هو  الوقت الذي يعتد به  في اختيار قانون العقد ؟ ،وهل يلزم أن يكون هذا الاختيار معاصرا لإبرام العقد أو يتم في مرحلة لاحقة ؟ .
قبل الإجابة عن هذه التساؤلات لابد من الإشارة إلى المقصود بقانون العقد الذي تشير  به قاعدة الإسناد في مجال الروابط العقدية الدولية والذي ينحصر في القانون الداخلي لدولة معينة[32]،علاوة على ذلك فقد ظهرت اتجاهات حديثة في الفقه تنادي بضرورة التوسع في الإسناد بحيث لا يقف عند تحديد قانون داخلي لدولة معينة بوصفه القانون الواجب التطبيق على العقد،وإنما يجوز إسناد العلاقة العقدية إلى قواعد ليست مأخوذة عن نظام وطني معين وإنما هي قواعد ذات طابع دولي،وبناء عليه يمكن للخصوم إخضاع العقد لهذه القواعد إعمالا لقاعدة التنازع التي تخول لهم حق اختيار قانون العقد[33].
أما فيما يتعلق بالوقت الذي يعتد به في اختيار قانون العقد،فإذا كان المبدأ العام يتجلى في اختيار قانون العقد عند إبرام العقد الأصلي بموجب شرط صريح يدرج ضمن شروط العقد الأصلي أو بمقتضى اتفاق مستقل عنه،إلا أنه يمكن أن يتم الاتفاق على هذا الاختيار لاحقا على إبرام العقد الأصلي سواء تم هذا الاختيار استنادا إلى اتفاق صريح أو ضمني،لكن يطرح التساؤل حول ما إذا كان من الممكن الاعتداد بهذا الاختيار؟
في هذا الصدد اتجه القضاء السويسري إلى الاعتراف بحق المتعاقدين في اختيار قانون العقد في وقت لاحق على التعاقد حتى لو أثير هذا الاختيار لأول مرة أمام المحكمة التي طرح عليها النزاع شريطة أن تكون هذه المحكمة محكمة موضوع،بل يجوز كذلك للمتعاقدين تغيير أو تعديل اختياراتهم في أي فترة لاحقة على إبرام العقد،هذا التوجه أيده القضاء الفرنسي في بعض أحكامه ورفضه في أحكام أخرى. ما يجدر  إشارة إليه ، أن اختيار المتعاقدين لقانون  اخر لحكم العقد لا يعني بالضرورة تغيير القانون الذي كان مختصا لحكم الرابطة العقدية عند التعاقد و يصدق هذا القول سواء اختار المتعاقدون قانون العقد عند إبرامه تم قاموا بتغييره في مرحلة اللاحقة، أو لم يتصدوا لهذا الاختيار أصلا عند التعاقد ثم ذهبوا إلى تحديد هذا القانون في مرحلة لاحقة، ذلك أن مسلك المتعاقدين في هذه الحالة الأخيرة يتضمن تعديلا لقانون العقد كما حدده المشرع عند التعاقد بمقتضى قواعد التنازع التي تواجه الفرض الخاص بسكوت المتعاقدين عن الاختيار[34]، هذا وإذا كان الاختيار الأحق لقانون العقد يؤدي على هذا النحو إلى تغيير القانون المختص عند التعاقد ، فإن أثار هذا التغيير تنصرف إلى  تطبيق هذا القانون على الرابطة العقدية بأثر رجعي يرتد إلى وقت إبرام العقد،على أن يراعي تحفظين حتى يمكن الاعتداد بهذا التغيير،ويتجلى ذلك في عدم ترتيب هذا التغيير إلى إبطال العقد الذي نشأ صحيحا من حيث الشكل وفقا للقانون المحدد عند التعاقد أما التحفظ الثاني فأساسه حماية حقوق الغير [35].
وعليه ، لما كان من حق المتعاقدين اختيار قانون العقد سواء تم ذلك عند إبرام العقد أو تم ذلك في وقت لاحق، كما انه يحق لهم-الأطراف المتعاقدة- أيضا تعديل القانون الذي سبق لهم اختياره مع مراعاة القيدين السالفي الذكر.فإن خضوع العقد للقانون المختار يستند إلى قاعدة من قواعد تنازع القوانين في دولة القاضي كما يرى أنصار النظرية الموضوعية ومثل هذا الاختيار هو اختيار تنازعي لأنه من شأنه أن يؤدي إلى إخضاع الرابطة العقدية لسلطان القانون الأمر الذي يترتب عنه نتائج يمكن إجمالها فيما يلي:احتفاظ القانون المختار بصفته القانونية،إمكانية إبطال العقد وفقا لأحكام القانون المختار،اشتراط توفر صلة بين القانون المختار والعقد،الاعتداد بالتعديلات التشريعية اللاحقة، رفض الإحالة،السماح للمتعاقدين باختيار أكثر من قانون واحد[36].
وعليه ، من خلال ما سبق فالإرادة الفردية ليست حرة إلا في حدود القانون الذي تستمد منه سلطانها وبه تنتج أثارها[37]، وهذا الإطار ذهب بعض الفقه المغربي إلى القول أنه من غير المعقول تصور أن إرادة الأطراف في عقد ما تستطيع إحداث أثر قانوني إذا لم تكن مؤسسة على نظام قانوني يسمح لها بذلك "وعليه فان فقه القانون الدولي الخاص يتقبل فكرة حرية الأطراف في اختيار النظام القانوني الذي يناسبهم لحكم العلاقة التعاقدية القائمة بينهم حتى ولو كان أجنبيا عنها فإن هذا لا يعني أن هذه الإرادة تسمو على القانون[38].
§      وكخلاصة لدراسة هتين النظريتين  فالسؤال الذي يطرح نفسه ، ما موقف المشرع المغربي من هاتين النظريتين ؟ و بمعنى اخر هل المشرع المغربي بتكريسه الواضح لمبدأ سلطان الارادة يأخذ بالنظرية الشخصية أو الموضوعية ؟
بالرجوع الى  الفقرة الأولى من الفصل 13 ل ظ.و.م[39].يلاحظ أنها لم تضع أي قيد حول حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق و بعبارة أخرى فإن واضعي ظ.و.م.ا بالمغرب تركوا الحرية المطلقة للأطراف في اختيار قانون العقد( النظرية الشخصية ) ، و هذا التوجه تم تأكيده بقرار من طرف المجلس الأعلى سابقا حيث جاء  بما يلي "إن القضاة مكلفون بتطبيق الاتفاقات المبرمة وليس من الجائز لهم البحث عن تفسير لها أو تغييرها إذا كانت الشروط واضحة وبينة " [40].
حيث يذهب الفقه المغربي إلى أن مبدأ سلطان الإرادة  المضمن في هذا الفصل يتعين أن يِخذ على اطلاقه ، وذلك بمنح السلطة التامة لأطراف بدون قيد لاختيار النظام القانوني الذي يستقيم مع طبيعة ومحتوى العقد المراد ابرامه وبالتالي فهو يكرس بكيفية واضحة للنظرية الشخصية . وفي نفس الاتجاه يذهب الاستاذ منير ثابت حيت يقول :  " إن القراءة المتأنية لمقتضيات الفقرة الاولى من الفصل 13 تفيد  أن النظرية الشخصية مكرسة بكيفية واضحة في ظل التشريع المغربي ..."[41]

المبحث الثاني: القيود الواردة على القانون المختار

المطلب الأول:  حالة عدم وجود الصلة بين القانون المختار و العقد

تطبيقا لمبدأ سلطان الإرادة فإنه يترك للأطراف حرية اختيار قانون يحكم العلاقة العقدية، ، وفي الوقت نفسه ، فإن أطراف التعاقد ليس لديهم حرية كاملة في اختيار القانون الواجب التطبيق ، ويعتمد تقدير ذلك على القضاء ، فقد تكون هناك قيود محددة لتطبيق القانون الأجنبي من ضمن ذلك الاختصاص. [42]
إلا أن المنطق واعتبارات العدالة يفرضان علينا الحد من الحرية المطلقة في اختيار القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي ، وذلك باشتراط توفر صلة حقيقية بين القانون المختار والمتعاقدين أو العقد من خلال معيار  جنسية أحد طرفيه  أو الموطن أو محل إبرام العقد أو تنفيذه أو موقع المال.
القيد السابق قد كرسه القضاء والتشريع الحديث الذي اعترف بحق الأطراف في اختيار قانون ينظم علاقتهم التعاقدية ، لكن هذه الحرية مقتضبة إلى ابعد الحدود(النظرية الموضوعية)، لان الأطراف لما يختارون القانون الواجب التطبيق على العقد المبرم بينهم بكل حرية يجب عليهم أن يبحثوا عن القانون الذي يمثل صلة حقيقية  بينهم وبين  العقد المبرم ، فإذا انعدمت هذه الصلة أو الرابطة حق للقاضي استبعاد هذا القانون المختار. ويقوم بنفسه بالبحث عن القانون الذي تتوفر فيه الصلة أو الرابطة المذكورة[43]، وفي هذا الاتجاه نصت المادة 18/1 من التقنين المدني الجزائري لسنة 1975 المعدل في سنة 2005 على ما يلي : " يسري على الالتزامات التعاقدية القانون المختار من المتعاقدين إذا كانت له صلة حقيقية بالمتعاقدين أو بالعقد..."[44]،  في حين أن المشرع الإسباني هو الأخر قد تبنى هذا الموقف السابق في المادة 10 من القانون المدني الاسباني الذي نص فيه على ضرورة وجود رابطة بين القانون المختار وموضوع العقد[45] ، نفس التوجه كرسه القضاء المقارن من خلال القرار الصادر عن المحكمة الفدرالية السويسرية التي قضت " بان اختيار الأطراف للقانون المختص لحكم العلاقة التعاقدية الدولية ليس متروكا لتقديرهم ، وإنما هو مقيد بشرط وجود على الأقل ،روابط طبيعية ذات صلة مع البلد الذي اختاروا قانونه ليحكم روابطهم[46].
إن تأكيد القضاء والتشريعات الوطنية السابقة على ضرورة وجود صلة حقيقية بين القانون المختار والمتعاقدين أو العقد ، قد تعرض لعدة انتقادات من قبل الفقه والقضاء خاصة الفقه المؤيد لحرية الإرادة المطلقة (النظرية الشخصية) الذي برر أو علل توجهه هذا بالاستناد على فكرة جوهرية مفادها انه إذا كان من حق الأطراف اختيار قانون على صلة وطيدة بالعقد دون قانون أخر له نفس الصلة أيضا بالعقد ، فان ذلك يعني بالضرورة عدم الاختصاص التشريعي المطلق لأي من هذين القانونين في حكم العقد ،وبالتالي ليس هناك أي مانع من اختيار المتعاقدين لقانون أخر لا يرتبط بالعقد بأي صلة[47]. هذا الموقف الفقهي تم تكريسه في القضاء والتشريع المصري والأردني والمغربي... ، فبالإطلاع على المادة 20/1[48] من القانون المدني الأردني لسنة 1976 ،المادة 19/1[49] من القانون المدني المصري لسنة 1948 والفصل 13 من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب ل 12 غشت 1913 الذي نص على ما يلي : " تعين الشروط الجوهرية للعقود وأثارها بمقتضى القانون الذي قصد الأطراف صراحة أو ضمنيا الخضوع له..."، نجدها تنص أي القوانين السابقة كما هو الحال في معظم التشريعات الوطنية لدول أخرى على حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي دون شرط توفر صلة جادة بين القانون المختار والعقد ، هذا الأمر تبناه الاجتهاد القضائي المغربي كذلك منذ عهد الحماية من خلال القرارات الصادرة عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 28 مارس 1928 التي نصت على أن المشرع المغربي أراد من خلال الفقرة 1 من المادة 13 السالفة الذكر أن يمنح الأطراف الحرية التامة للتعاقد بناء على القانون الذي يختارونه[50]، كما أن القرار الصادر على المحكمة السابقة بتاريخ 17ماي1930 ذهب في نفس التوجه[51]. 
نستخلص مما سبق أن الاجتهاد القضائي المغربي قد ساير المقتضيات الواردة في الفقرة 1 من الفصل 13 التي تعترف بالسلطة الكاملة للمتعاقدين في اختيار قانون يحكم عقدهم دون أي قيد أو مانع ، هذا الأمر قد يخلف أو يرتب أثارا سلبيا يتمثل في اختيار قانون يتعارض مع النظام العام وقواعد ذات التطبيق الضروري لدولة القاضي أو عن طريق التحايل باختيار قانون لا علاقة له بالعقد ، ولأجل تجاوز هذه المعضلة يقوم القاضي المغربي بالإعمال الطبيعي لمسلسل التنازع وذلك من خلال استبعاد القانون المختار من قبل الأطراف متى ظهر أي تعارض له مع النظام العام[52].         

المطلب الثاني : حالة  التحايل و الغش نحو القانون و المخالفة للنظام العام و قواعد الامن و البوليس 

التحايل على القانون و الغش نحو القانون :
لقد عرف بعض الفقهاء الغش نحو القانون أو الاحتيال على القانون بأنه عبارة عن الاستعمال الإرادي لوسائل مشروعة في حد ذاتها، بغية الوصول إلى أغراض تخالف أوامر القانون ونواهيه ،أو أن الغش نحو القانون يتحقق كلما اتخذت أعمال إرادية حقيقية  ، عمدية أو غير عمدية ، لإيجاد مركز يتفق وحرفية القانون ولكن يخالف غرضه ، لكن ما يعاب على هذا التعريف أنه لا يعطي لنية التحايل أهمية كبيرة بذكره لفظ غير عمدية ، ومن المعروف أنه من شروط إقامة الدفع بالغش وجود قصد التحايل على القانون لذلك حاول آخرون إعطاء تعريف آخر بمعنى أن الغش نحو القانون ينحصر في وسائل يتخذها شخص ليتهرب من حكم القواعد القانونية الآمرة و الناهية التي يخضع لها ، بواسطة استخدام قواعد قانونية أخرى يتوقف تطبيقها على إرادته مع الانحراف بها من معناه الحقيقي ، وبذلك يكون تغيير ضابط الإسناد هدفه التحايل[53].
وينقسم الغش نحو القانون إلى نوعين من المصطلحات هما الغش على العقد و الغش عن طريق العقد الذي يعد في جميع الأحوال غشا نحو القانون  .
فالغش عن طريق العقد هو في الحقيقة تحايل على القانون عن طريق العقد فيمكن للمتعاقدين تغيير عنصر الإسناد من أجل جعل العقد الداخلي عقدا دوليا .
أما الغش على العقد على العكس ذلك ، فهو محاولة لتجنب القيام بتصرف تعاقدي بحيث يقوم الأطراف بتعديل العناصر المكونة للعقد، بإيجاد عناصر أخرى أكثر فائدة إلى المتحايل لكي لا يظهر التصرف الذي يقوم به المتحايل في شكل عقد،وبالتالي فالغش على العقد هو عبارة عن تحايل على العقد ذاته[54].
من خلال التعاريف السابق يتضح لنا أن الغش نحو القانون يتحقق في الأحوال التي يعمد فيها أطراف الرابطة القانونية إلى إدخال تغيير ما على ضابط الإسناد بغية الانحراف بقاعدة الإسناد عن غاياتها ، وبالتالي انتقال الاختصاص إلى القانون الذي يحقق لهم المصلحة المرغوبة من عملهم ، فقد يعمد أطراف العقد إلى رصد عنصر إسناد لا وجود له أصلا في العقد الداخلي ، وذلك بخلق عنصر أجنبي في العلاقة التعاقدية بغرض تدويلها تدويلا مصطنعا يسمح بإسنادها لقانون الإرادة الذي يمنح الأطراف حق اختيار قانون يحكم عقدهم ، مما يعتبر بحد ذاته غشا نحو القانون يدفع القاضي إلى عدم الاعتداد بالقانون المختار وإعادة الاختصاص للقانون الوطني ، وكمثال على ذلك أن يقوم مغربيان بالسفر إلى اسبانيا لإبرام عقد هناك حتى يتهربا من الأحكام الآمرة في القانون المغربي، رغم أن عناصر العقد متمركزة كلها في المغرب [55].
وبالنظر إلى فكرة الغش نحو القانون نجدها أكثر حدوثا في العقود الدولية ، لأن هذا الدفع لا يتصور إلا إذا كانت قاعدة الإسناد تتوقف على إرادة الأشخاص،والعقود الدولية هي بطبيعتها عقود إرادية يترك فيها اختيار القانون الواجب التطبيق لإرادة المتعاقدين احتراما لمبدأ سلطان الإرادة ، بالإضافة إلى ذلك فالدفع بالغش نحو القانون لا يقتصر نطاقه في اصطناع عنصر أجنبي للهروب من أحكام القانون الوطني الآمرة ، وإنما يدخل ضمنه مجموعة من المبادئ الأخلاقية سواء تعلق الأمر بمرحلة ما قبل التعاقد أو خلال سريان العقد وهو ما يطلق عليه بمبدأ حسن النية الذي نص عليه المشرع المغربي في المادتين 231[56] و 477[57] من قانون الالتزامات والعقود[58].  

استبعاد القانون المختار لمخالفته للنظام العام
يعتبر من أهم القيود التي ترد على حرية أطراف العقد في اختيار القانون الواجب التطبيق ، ويعتبر مفهوم النظام العام من المفاهيم المرنة والغامضة السائدة في  كل المجتمع ، اذ يصعب تحديد تعريف لها على الوجه الدقيق ، لأن لها مفهوما متغيرا باختلاف الزمان و المكان وينقسم  النظام العام  إلى قسمين هما : النظام العام الداخلي الذي هو عبارة عن مجموعة من القواعد القانونية الداخلية التي تتصف بوجه عام ، بأنها ذات صبغة أمرة بحيث يمنع على الأفراد خرقها أو الاتفاق على مخالفتها،و النظام العام الدولي بمفهوم القانون الدولي الخاص الذي يتسم بصبغة وطنية محضة ، حيث يتم تحديده بواسطة القاضي الوطني انطلاقا من المفاهيم والمبادئ السائدة في مجتمعه ، بهدف استبعاد القانون الأجنبي المختص وتطبيق قانون القاضي بدلا منه ...[59]، من هذا المنطلق يمكن اعتبار النظام العام بأنه مجموع الأسس الجوهرية التي يقوم عليها نظام مجتمع معين سياسيا واجتماعيا واقتصاديا وقانونيا ودينيا ، ويمنع على الإرادة أن تتجه إلى ما يخالفه .
ولقد مر النظام العام في المغرب بعدة تحولات وتغيرات جوهرية تبلورت بشكل واضح وجلي في الاجتهادات القضائية الصادرة عن محاكمه منذ عهد الحماية ، حيث عرفت هذه الفترة في الأول إنكار المحاكم العصرية لوجود نظام عام محلي يستبعد القانون الأجنبي المخالف له سواء تعلق الأمر بمجال العقود الدولية ، أو في إطار الأحوال الشخصية ، ثم في فترة لاحقة بدء يعترف بالدفع بالنظام العام بالمغرب في مجال العقود الدولية وذلك بشكل خجول ومتواضع من خلال القراران الصادران عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 17 ماي  و31 أكتوبر 1930 اللذان حددت فيهما حالتين فقط لاستبعاد القانون المختار من طرف المتعاقدين وهما التعارض مع " أمن الدولة " و"حسن السلوك "، بعد ذلك صدرت عدة قرارات قضائية أخرى مثل القرار الصادر على نفس المحكمة السابقة بتاريخ 8 أكتوبر 1932 لكنها لم ترقى إلى مناص الاعتراف التام بالنظام العام المحلي ، وظل الأمر على هذا الحال إلى ما بعد استقلال المغرب التي شهدت ظهور فكرة نظام عام جديد أطلق عليه اسم "النظام العام الشريفي الجديد " الذي اعتبر من الأدوات  الفعالة في يد القاضي المغربي لتصحيح نظام شخصية القوانين الذي كان مطبقا بشكل كبير خلال فترة الحماية دون أي مراعاة للنظام العام المحلي ، وكمثال على ما مر به النظام العام في المغرب نذكر مسالة شرط الدفع بالذهب أو بعملة أجنبية ،فقد كان يعمل بالقانون الذي اختاره الأطراف إذا أجاز شرط الدفع بالذهب غير انه غدا منذ صدور ظهير 21 يونيو 1920 المتعلق بتداول العملة داخليا مخالفا للنظام العام المحلي ،هذا المقتضى السابق حاول القضاء المغربي تطبيقه على القرارات القضائية الصادرة عن محاكمه ،إلا انه لقي معارضة قوية من طرف فقه الحماية الذي عطل هذا الشرط في عدة قرارات صادرة عن المحاكم المغربية ، ومنها القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 26 أكتوبر 1929 الذي نص على ما يلي :" بناء على مقتضيات الفصل 13 من ظهير الوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب بالمغرب ، فان المتعاقدين بإمكانهم النص في العقد على شرط الأداء بعملة أجنبية ما دام هذا الشرط صدر عن إرادة صحيحة خالية من العيوب ولا تتعارض مع النظام العام "[60].
أما على مستوى الاتفاقيات الدولية فان مبدأ حرية المتعاقدين في اختيار قانون يحكم العلاقة التعاقدية لا يتم إعماله في حالة مخالفته للنظام العام في دولة القاضي ، وهو ما أكدته اتفاقية روما الموقعة بين دول الاتحاد الأوربي عام 1980 ، والتي نصت في مادتها 5 على انه "يقيد مبدأ حرية الاختيار بتطبيق قانون مقر المستهلك إذا كان يوفر له حماية أوسع من تلك الممنوحة بموجب القانون الذي اختير"[61].
وبالإطلاع على موقف الفقه المقارن نجده قد نص هو الأخر على نفس المقتضيات السابقة الذكر،حيث انه اشترط أن يكون القانون الذي اختاره المتعاقدان ليحكم العقد الدولي غير مخالف للنظام العام لدولة قاضي النزاع .مما يتضح ان لنظام العام دور في استبعاد قانون الإرادة ، وأن القاضي يتمتع بسلطة مراقبة عدم مخالفة القانون المختار لنظام العام السائد في دولته ، ومتى تبت له ذلك قام باستبعاد هذا القانون الأجنبي ليحل محله قانون بلده[62].

استبعاد القانون المختار لمخالفته لقواعد الأمن والبوليس
 تظهر القواعد ذات التطبيق الضروري بشكل جلي في مجال العلاقات الدولية الخاصة الذي تؤدي فيه إرادة المتعاقدين دورا أساسيا في تحديد القانون الواجب التطبيق  وفقا لقواعد التنازع ، لأن منح الأطراف الحرية الكاملة في اختيار القانون الواجب التطبيق على العقد قد يفتح الباب أمامهم للهروب من أحكام القوانين الوطنية الآمرة، لهذه الغاية ظهرت قواعد الأمن والبوليس التي تهدف إلى توفير الحماية الضرورية لمصالح الدولة الاقتصادية والاجتماعية[63]، تبعا لذلك عرفها جانب من الفقه بأنها القواعد التي تلازم تدخل الدولة ، والتي ترمي إلى تحقيق المصالح الحيوية والضرورية والاقتصادية والاجتماعية للجماعة ، والتي يترتب على عدم احترامها إهدار ما تبتغيه السياسة  التشريعية ، وتكون واجبة التطبيق على كافة الروابط التي تدخل في مجال سريانها أيا كانت طبيعتها وطنية أم ذات طابع دولي[64] .
ومن الملاحظ في هذا الصدد أن قواعد ذات التطبيق الضروري وإن تم تكريسها بداية في القانون الداخلي ، فإن تطبيقها على الروابط التعاقدية الدولية أمر نصت عليه بعض المعاهدات الدولية التي ذهبت إلى إعطاء الأولية في التطبيق لقواعد البوليس على حساب الأحكام الواردة في هذه المعاهدات.[65] " .
نفس التوجه نصت عليه كل من المادة 4[66] من مجموعة مبادئ  unidroit بخصوص العقود الدولية ، وغرفة التجارة الدولية في قرار لها صادر بتاريخ 1985 الذي جاء فيه ما يلي : " كل عقد يتضمن مجموعة من المواضيع المخالفة للقواعد الآمرة أو النظام العام أو الأخلاق وحسن السلوك ، فإنه يعد باطلا وهذا المبدأ يعد قاعدة دولية وعنصرا لقانون مشترك للعقود الدولية "[67].
وبالإطلاع على القانون الداخلي المغربي نجده ينص على غرار باقي التشريعات المقارنة على استبعاد القانون الأجنبي المختار متى كانت مضامينه تتعارض مع القواعد الآمرة في القانون الدولي الخاص المغربي، ولا سيما تلك المقتضيات الواردة في قانون الالتزامات والعقود ،مع ذلك فان قضاء الحماية ذهب في عدة أحكام صادرة عنه عكس ذلك، ففي قرار مثلا صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 31 أكتوبر 1930 قضت هذه الأخيرة بأنه إذا وضع الطرفان العقد تحت حكم القانون البرتغالي وجب تطبيق هذا القانون حتى على التقادم، ومدته في القانون المذكور 20 سنة ، في حين تنص المادة 375 من قانون الالتزامات والعقود المغربي على انه لا يسوغ للمتعاقدين بمقتضى اتفاقيات خاصة تمديد اجل التقادم إلى أكثر من 15 سنة التي يحددها القانون"[68].   
وبناء على ما تقدم، تعتبر القواعد الآمرة من القواعد المعترف بها في مجال القانون الدولي الخاص ويؤدي تفعيلها إلى منحها أولوية في التطبيق على القانون المختار من طرف المتعاقدين دون مراعاة لمبدأ سلطان الإرادة

خاتمة :

وخلاصة القول إن مصطلح حرية اختيار القانون قد طور بصورة أكثر من مفهوم النظريات المتغيرة وفقا للظروف السياسية والاجتماعية والاقتصادية السائدة في المجتمعات ، والتي بلا شك تستهدف من كل ذلك قواعد العدالة ، فهناك من النظريات( الموضوعية ) التي تضيق من حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على العقد ، بينما نجد نظريات أخرى (الشخصية) تمنح أطراف العلاقة القانونية حرية مطلقة في اختيار القانون الواجب التطبيق على العقد المبرم ، إضافة إلى نظريات أخرى تعتمد على ضوابط إسناد جامدة أو مرنة ، يضعها المشرع وفقا لسياسته التشريعية.
ولا شك في تأثر القوانين بهذه النظريات ، إذ إن موضوع قانون الإرادة مسألة متصلة بالسياسية التشريعية لكل مشرع من خلال إعطائه الاولوية لنظرية بدلا من الأخرى ، ولكن في الوقت نفسه الأخذ بعين الاعتبار النظرية الثانية سواء صراحة أو ضمنيا ، أو حتى من خلال مجرد عامل موضوعي. إذ إنه ليس مناسبا إعطاء أفضلية لقانون من تلك القوانين وفقا للضوابط التي أوردها المشرع ، فالأفضُل هو اختيار القاعدة التي بموجبها تترك الحرية لقاضي الموضوع ؛ لأن يختار القانون المناسب شريطة مراعاة تلك الضوابط بداية. كما تطبيق هذه القاعدة من باب أولى في حالات التي لم تحدد فيها النصوص التشريعية ضوابط معينة يجب على أطراف التعاقد اتباع التدرج فيها لغايات الاتفاق على تحديد القانون المختار. أما بعد أن يتم تحديد هذه القاعدة ، ولجوء قاضي النزاع إلى الضوابط لتحديد القانون ً المختار بحثا عن الصلة الأوثق للقانون مع الرابطة العقدية ، فقد انتهينا  إلى أن الأفضلية تكون لقانون مكان تنفيذ العقد.
وبالتالي فالإشكال الذي يطرح نفسه ماذا  عن الاشكالات التي تطرها  مسألة تنفيذ العقذ ؟
فإذا كان المبدأ العام كما أشرنا من خلال التحليل هو حرية الأطراف في اختيار القانون الذي يحكم علاقتهم التعاقدية بناء على فكرة مبدأ  سلطان الإرادة ، فإنه يرد على هذا المبدأ عدة استثناءات يستبعد فيها القانون المختار من طرف المتعاقدين لحكم العقد الدولي ليحل محله قانون آخر ، و المثمتلة  في مسألة  المخالفة للنظام العام وقواعد الأمن والبوليس في دولة القاضي الذي ينظر في النزاع ، إضافة إلى حالتي انعدام الصلة بين القانون المختار والمتعاقدين أو العقد و التحايل   أو الغش  نحو القانون الذي يقوم فيه الأطراف بالتحاليل على أحكام قانون معين ، ومنه يمكن القول أن مبدأ سلطان الإرادة  مقيد بأحكام القانون وليس مطلقا .

لائحة المراجع
v   الكتب
v    باللغة العربية :
-   أحمد عبد الكريم سلامة : نظرية العقد الدولي الطليق بين القانون الدولي الخاص وقانون التجارة الدولية، دراسة تأصيلية انتقادية ، دار النهضة العربية 1989.
-  إسماعيل اوبلعيد، مقاولات الدولة المغربية والتحكيم التجاري الدولي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني، جامعة محمد الخامس الرباط، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، اكدال ، 2006-2007.
-   المصطفى شنضيض : البيع التجاري الدولي، مطبعة فضالة المحمدية، الطبعة الأولى، السنة 2001. 
-  جميلة أوحيدة: "آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي"، مطبعة المعارف الجديدة-الرباط- الطبعة الأولى 2007.
-   جابر عبد الرحمان: تنازع القوانين، القاهرة دون دار نشر 1970.
-  زياد خليف العنزي: مقال " مبدأ حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية وفقا  لمبادئ مؤتمر لاهاي 2015" ، مجلة جامعة الشارقة للعلوم الشرعية والقانونية مجلد 13 العدد  2 سنة  دجنبر 2016.
-  صالح بن عبد الله بن مطاف الصوفي : المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، معهد الإدارة العامة مكتبة الملك فهد الوطنية، مركز البحوث والدراسات الإدارية المملكة السعودية، سنة 1998.
-  عبد المنعم رياض وسامية راشد : "الوسيط في القانون الدولي الخاص"، بدون دار النشر، القاهرة، سنة  1974.
- عبد الرحمان الشرقاوي : "القانون المدني دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام على ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي " الكتاب الأول مصادر الالتزام ، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، الطبعة الثانية، السنة 2014.
-  عز الدين عبد الله: " القانون الدولي الخاص" ، الجزء الثاني، تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي،   السنة 1972.
-   علاء محي الدين مصطفى أبو أحمد : التحكيم في منازعات العقود الإدارية الدولية في ضوء القوانين الوضعية والمعاهدات الدولية وأحكام محاكم التحكيم-دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة الإسكندرية.
-  موسى عبود: الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي، مطبعة المركز الثقافي العربي -الدار البيضاء- الطبعة الأولى أكتوبر 1994.
-    ناصف حسام الدين فتحي : أحكام الموطن في القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية القاهرة، سنة 1955.
-   هشام على صادق: دروس في تنازع القوانين، دار المطبوعات الجامعية الإسكندرية، السنة 2003.
-   هشام علي صادق: عقود التجارة الدولية القانون الواجب التطبيق، منشأة المعارف الإسكندرية، السنة 1995.
-   هشام علي صادق: مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، منشاة المعارف الإسكندرية، السنة 1968.
-   هشام علي صادق: تنازع القوانين، الطبعة الثالثة منشأة المعارف الإسكندرية 1974.
-  هشام صادق : القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية –دراسة تحليلية ومقارنة للاتجاهات الحديثة في التشريعات الداخلية والاتفاقيات الدولية وأحكام القضاء والمحكمين وتوصيات المجمع الدولي، منشأة المعارف الإسكندرية، السنة :1995.

v En français :
· Batiffol : Subjectivisme et objectivisme dans D.I.P de contrats, Mélanges, MAURY TOMEI, Dalloz 1960.
· Batiffol :Unilatéralisme et contrats en D.I.P en libre amicrout 1979
· J.MAURY : les conflits de lois relatifs à la lésion dans les contrats Travail collectif du comité Français du D.I.P, 1935/1936
· NIBOYET : La théorie de l’autonomie de la volonté, Recueil des cours de l’académie de D.I.P.1927.
· OLIVE : Etude sur la théorie d’autonomie de la volonté en droit international, Paris 1899.
· Ponsar : L’office du juge et l’appcation du droit étranger, Rev, crit, 1990. M.Attal et Arnaud Raymouard : D.I.P.Tome 1, Principes généraux, larcien 2013.
· Rabel : the conflicts of laws, A comparative study, vol II, 1947.

v   الرسائل والأطروحات :
· أمينة الخياط " القانون المطبق على العقد الدولي دراسة في القانون الدولي الخاص المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية  اكدال الرباط،  السنة 2008-2009.
· حنان عبد العزيز مخلوف: " العقود الدولية "، أطروحة لنيل دكتوراه، جامعة بنها كلية الحقوق، السنة 2010 .         
· سعد الدين أحمد: العقد الدولي بين التوطين والتدويل، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون العام، جامعة حسيبة بن بوعلي الشلف، 2007/2008.
· محمود محمد ياقوت : مدى حرية المتعاقدين في اختيار القانون الذي يحكم العقد الدولي، رسالة لنيل الدكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق جامعة الإسكندرية، سنة 1998.
· منير ثابت :" تنازع القوانين في مادة التعاقد "  أطروحة لنيل الدكتوراه ، كلية الحقوق الدار البيضاء، السنة 2000-2001.
· يوسف الخصومي: " القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي بين المنهج التقليدي و التوجهات الحديثة "،  رسالة لنيل دبلوم ماستر في قانون الأعمال، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية المحمدية الدار البيضاء، السنة 2011- 2010

v    مقالات :
·       زياد محمد فالح بشابشه - حمد حراكي- عماد قطان :" دور إرادة أطراف التعاقد في اختيار القانون واجب التطبيق في الالتزامات التعاقدية الدولية وفقا للقانون الأردني - دراسة مقارنة"، مقال منشور مجلة جامعة القدس المفتوحة للأبحاث والدراسات - العدد 30- 2013.

v   المواقع الإلكترونية :
· http://www.tribunaldz.com  
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1]    يوسف الخصومي  :" القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي بين المنهج التقليدي و التوجهات الحديثة " ،  رسالة لنيل دبلوم ماستر في قانون الاعمال ، جامعة الحسن الثاني ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية المحمدية ، الدار البيضاء، السنة 2011- 2010  ص 7
[2]    زياد محمد فالح بشابشه - حمد حراكي- عماد قطان :" دور إرادة أطراف التعاقد في اختيار القانون واجب التطبيق في الالتزامات التعاقدية الدولية وفقا للقانون الأردني - دراسة مقارنة"  ، ،مقال منشور مجلة جامعة القدس المفتوحة للأبحاث والدراسات - العدد 30- 2013 ص 254
[3]    المسائل المستبعدة من نطاق تطبيق قانون المختار كضابط اسناد :
يخــرج مــن نطـاق تطبيـق المبـدأ، العقـود التـي لا تتعلـق بالتجـارة أو بمزاولـة مهنـة معينـة، والمسـائل التـي اســتبعدتها المبــادئ بنصــوص صريحــة، وكذا عقـود المسـتهلكين وعقـود العمـل ذلـك لأن هـذه العقـود تخضـع فـي العديـد مـن الـدول لقواعـد قانونيـة آمـرة لا تسـمح التطبيـق تلـك الــدول  قوانيـن أجنبيـة عليهـا، رغبـة منهــا بتأميـن حمايـة للطـرف الضعيـف فـي التعاقـد وهـو المسـتهلك أو العامل
ولا يعتبــر عقــدا دوليــا يخضــع للمبــدأ، عقــد العمــل الفــردي أو الجماعــي الــذي يبرمــه التاجــر لأجـل اسـتقدام عمالـة مـن الخـارج، وال عقـود الاستهلاك التـي يبرمهـا التاجـر لغايات الاسـتهلاك الشـخصي أو العائلـي، حتـى وإن لـم يَعلـم البائـع بـأن العقـد الـذي أبرمـه أحـد التجـار معـه لأجـل تلبيـة حاجـات اسـتهلاكية لذلـك التاجـر.  وعقود الدولة بعتبارها ذات سلطة عامة وكذلك عقود التي ترد على العقار  والعقود المرتبطة بمجال الاحوال الشخصية .
زياد خليف العنزي: مقال " مبدأ حرية الأطراف في اختيار القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية وفقا ً لمبادئ مؤتمر لاهاي 2015" ، مجلة جامعة الشارقة للعلوم الشرعية والقانونية مجلد 13 العدد  2 سنة  دجنبر 2016 ص 376
[4]- حنان عبد العزيز مخلوف: " العقود الدولية " ، اطروحة لنيل دكتوراه، جامعة بنها كلية الحقوق ،السنة 2010 ص 3  http://olc.bu.edu.eg/olc/images/426.pdf 
[5]   منصور مصطفى منصور: تنازع القوانين،دار المعرفة مصر1957،ص305
[6] حسن الهداوي: "تنازع القوانين،المبادئ العامة والحلول الوضعية في القانون الأردني"،دراسة مقارنة،كلية الحقوق مؤتة1997،ص146
[7]   عبد المنعم رياض وسامية راشد:الوسيط في القانون الدولي الخاص،القاهرة 1974،ص369،انظر كذلك عز الدين عبد الله:القانون الدولي الخاص،الجزء الثاني،1972،ص365
[8]- Batiffol : Subjectivisme et objectivisme dans D.I.P de contrats, Mélanges, MAURY TOMEI, Dalloz 1960, P 48   et  p 252
راجع كذلك  هشام على صادق، دروس في تنازع القوانين، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية،  2003، ص 331
[9]   وهذا ما أصبح يعرف بنظرية الاندماج : وهو نظام بمقتضاه يصبح القانون المختار لحكم العقد مجرد شرط تعاقدي ، ولا تكون له إلا قوة وقيمة شروط أو بنود العقد ، بحيث يكون لأطراف أن يجروا  ما يجرونه  على باقي الشروط التعاقدية ، ويفتقد بالتالي صفته كقانون أو قاعدة نظامية ، فكأن القانون  ينصهر في العقد و يصير جزءا منه  .
 منير ثابت :" تنازع القوانين في مادة التعاقد "  اطروحة لنيل الدكتوراه ، كلية الحقوق الدار البيضاء ، السنة 2000-2001 ص 261
[10]-J.MAURY : les conflits de lois relatifs à la lésion dans les contrats Travail collectif du comité Français du D.I.P, 1935/1936 P 70 ets
[11]-2 OLIVE : Etude sur la théorie d’autonomie de la volonté en droit international, Paris 1899, P 243 ets, NIBOYET : La théorie de l’autonomie de la volonté, Recueil des cours de l’académie de D.I.P.1927.P 111 ets.
[12]   الجدير بالذكر  أنه في حالة انعدام الاختيار الصريح و الضمني يتم اللجوء بخصوص ذلك الى توطين العقد قصد تحديد قانونه .  للمزيد من التوضيح في هذه المسألة راجع نظرية  ازدواجية التحديد التي ظهرت هذه النظرية في مواجهة فكرة التركيز التي جاء بها هنري باتيفول حيث تقول بان فكرة هذا الأخير لا يمكن الأخذ بها إلا في حالة واحدة ، وهي الحالة التي يسكت فيها المتعاقدون عن اختيار قانون ، اي في حالة اختيار المتعاقدون قانون يحكم عقدهم، لابأس في ذلك واجب تفعيل اختيارهم وبالتالي لا يمكن اللجوء إلى فكرة هنري باتيفول اي توطين العقد إلا في حالة سكوتهم، وفي هذه الحالة يتولى القاضي مسألة توطين العقد، وهو في هي هذه العملية يبحث عن القانون الأكثر صلة بالعقد ويطبقه .  لكن ما ما يعاب على هذه النظرية  أن سكوت المتعاقدين هو في حد ذاته، إرادة ضمنية، القاضي لا يمكنه القيام بعملية التوطين بل يجب عليه البحث في العناصر الخفية في العقد تعينه على تحديد واستكشاف إرادة المتعاقدين وهنا يلاحظ أن أنصار هذه النظرية، لم يفرقوا بين الإرادة الضمنية وهي إرادة موجودة يجب على القاضي أن يبحث عنها وما بين الحالة التي تنعدم فيها الإرادة وفي هذه الحالة فقط يجب البحث عن القانون الأكثر صلة وبالتالي القانون الواجب التطبيق .   امينة الخياط  :   مرجع سابق ، ص  83   و ما بعدها ..
[13] -هشام علي صادق: عقود التجارة الدولية القانون الواجب التطبيق، منشأة المعارف، الاسكندرية 1995، ص76.
[14] - هشام علي صادق: مركز القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، منشاة المعارف، الإسكندرية 1968، ص81 وما بعده.
[15]- Ponsar : L’office du juge et l’appcation du droit étranger, Rev, crit, 1990, P 607 ets, M.Attal et Arnaud Raymouard : D.I.P.Tome 1, Principes généraux, larcien 2013, P 132.
[16]- جابر عبد الرحمان : تنازع القوانين،القاهرة دون دار نشر 1970، ص 583.- هشام علي صادق : تنازع القوانين،ط3 منشأة المعارف الاسكندرية 1974،ص570
[17]- Rabel : the conflicts of laws, A comparative study, vol II, 1947, P 427.
[18]- تم تأكيد نفس المبدأ  في مجموعة من الاتفاقيات من بينها ما ذهبت إليه ، اتفاقية روما لسنة 1980 في شأن القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية ، المادية اتفاقية لاهاي لسنة 1986 المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على البيوع لدولية للبضائع و اتفاقية لاهاي لسنة 1955 في شأن القانون الواجب التطبيق على البيوع الدولية للمنقولات و المجمع القانون الدولي سنة 1991 في سويسرا والذي نص في احدى مواده  على أن  "المتعاقدين أحرار في اختيار القانون الواجب التطبيق على العقد المبرم بينهم".
[19]- Batiffol : subjectivisme et objectivisme op.cit, P 43.
[20]- وفقا للمذهب الأحادي لا يكفي أن يختار الخصوم قانون العقد حتى يطبقه القاضي وإنما بتعين أن تكون أحكام القانون المختار تريد الانطباق على مثل هذه العلاقة التعاقدية موضوع الدعوى أي أن يدخل العقد محل النزاع في نطاق الإرادة كما حدد مشرع هذا القانون.
[21]- Batiffol :Unilatéralisme et contrats en D.I.P en libre amicrout 1979, P 11 ets.
[22]- Batiffol  : Subjectivisme et objectivisme, op.cit, P 46.
[23]   راجع الموقع التالي : http://www.tribunaldz.com/forum/t1632
تاريخ الاطلاع : 5\11\2017 ، ساعة الاطلاع : 12:00
[24]  أحمد عبد الكريم سلامة : نظرية العقد الدولي الطليق بين القانون الدولي الخاص وقانون التجارة الدولية، دراسة تأصيلية انتقادية ، دار النهضة العربية 1989 ، ص 110.
[25]   راجع في هذا الصدد الانتقادات الموجهة لتجزئة العقد(اختيار أكثر من قانون لحكم العقد ) ـ  يوسف الخصومي  :" القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي بين المنهج التقليدي و التوجهات الحديثة " مرجع سابق ، ص 53
[26]   عن يوسف الخصومي  : مرجع سابق ، ص 52
[27]   النظرية الشخصية
[28]    إن مسألة تركيز العقد ليست بالأمر الهين بحيث نجد القضاء وعلى رأسه القضاء الفرنسي لم يبين فكرة تركيز العقد وإعمالها بل تجاوزها إلى تبيان دور القاضي في استخلاص القانون الواجب التطبيق من خلال عملية التركيز.
وهذا ومهما يكن من صعوبة في عملية تركيز العقد الدولي فإن اعتماد هذه النظرية لتحديد القانون الواجب التطبيق على العقد عن طريق التركيز له أهمية في توحيد الحلول وضرورة توفر صلة بين القانون المصرح باختياره والعقد أو المتعاقدين، ولقد تبنت محكمة النقض الفرنسية هذه النظرية في حكمها الصادر بتاريخ 05/12/ 1910 حينما استبعده القانون المصرح به والذي يبطل شرط الإعفاء من المسؤولية، وإذا كان المعول عليه أن تركيز العقد يتوافق مع الاختيار المبني على أسس موضوعية وذا علاقة حقيقية وكافية بالعقد أو المتعاقدين، وقد درج القضاء في مختلف الانظمة القانونية على تبنيه، إلا أن القضاء في حالات نادرة استعمل غطاء التركيز لتمويه تطبيق قانون القاضي.
[29]  راجع : امينة الخياط " القانون المطبق على العقد الدولي دراسة في القانون الدولي الخاص المغربي ، اطروحة لنيل الدكتوراه ، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية  اكدال، الرباط،  السنة 2008-2009 ص 81 ما بعدها  - راجع كذلك  هشام على صادق، تنازع القوانين، الطبعة3 ، منشأة المعارف الاسكندرية، طبعة 1974، ص645. و سعد الدين أحمد، العقد الدولي بين التوطين والتدويل، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون العام، جامعة حسيبة بن بوعلي، الشلف، 2007/2008، ص27.
[30]   Batifol : Subjectivisme et objectivisme dans D.I.P de contrats, op . cit , P 47 
[31]   يوسف الخصومي  : مرجع سابق ، ص 53 -54
[32]   هشام علي صادق ، المرجع السابق ، ص 64.
[33]   محمود محمد ياقوت : مدى حرية المتعاقدين في اختيار القانون الذي يحكم العقد الدولي، رسالة لنيل الدكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق جامعة الإسكندرية ، سنة  1998، ص 92.
[34]   محمود محمد ياقوت ، المرجع السابق ،  ص 100.
[35]   انظر في هذا الصدد كل من اتفاقية لاهاي لعام 1986 في شأن البيوع الدولية للبضائع واتفاقية روما لسنة 1980 في شأن القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية.
[36]   يوسف الخصومي ، مرجع سابق ،ص 55 و 56 .
[37]   إسماعيل اوبلعيد:  "مقاولات الدولة المغربية والتحكيم التجاري الدولي " ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون المدني ، جامعة محمد الخامس الرباط ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعي ، اكدال ، 2006-2007، ص 121.
[38]   إسماعيل اوبلعيد ، مرجع سابق ، ص 125.
[39]   تنص الفقرة الاولى من الفصل 13 من ظهير.و.م.ف. أ:" تعيين الشروط الجوهرية للعقود و اثارها بمقتضى القانون الذي قصد الاطراف صراحة الخضوع له ."
[40]    أمينة الخياط : القانون المطبق على العقد الدولي – أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق-جامعة محمد الخامس ، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، الرباط-أكدال ، السنة الجامعية 2008/2009 ، ص 104.
[41]   منير ثابت : مرجع سابق ، ص 73
[42] - نقلا عن  زياد محمد فالح بشابشه –احمد حراكي –عماد قطان :" دور إرادة أطراف التعاقد في اختيار القانون واجب التطبيق في الالتزامات التعاقدية الدولية وفقا للقانون الأردني-دراسة مقارنة" ، مرجع سابق ، ص: 364.
[43]   أكدت المادة 25 من القانون المدني الايطالي لعام  1942 على أن حرية أطراف التعاقد في اختيار القانون الذي يحكم العقد ليست مطلقة ،وإنما هي مقيدة بشرط وجود صلة أو علاقة منطقية بين القانون الذي اختاره الأطراف ليحكم العقد وبين موضوع العلاقة القانونية في العقد نفسه.     راجع  زياد محمد فالح بشابشه احمد حراكي –عماد قطان :" ، مرجع سابق، ص: 370.
[44]   راجع بلمهوب عبد الناصر : مقال " دور الاطراف المتعاقدة في إختيار القانون الذي يحكم العقد الدولي  الموقع  : 
http://www.tribunaldz.com/forum/t1632 
تاريخ الاطلاع : 5\11\2017 ، ساعة الإطلاع  13:09
[45]   موسى عبود: الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي ، مطبعة المركز الثقافي العربي -الدار البيضاء- الطبعة الأولى أكتوبر 1994، ص:  300 .
[46]  أمينة الخياط:" القانون المطبق على العقد الدولي-دراسة في القانون الدولي الخاص المغربي -"، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق،جامعة محمد الخامس - كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية -الرباط-أكدال ،السنة الجامعية:  2008 -2009، ص: 109.
[47]  أمينة الخياط : مرجع سابق ،  ص  105
[48]  تنص المادة 20/1 على ما يلي:" يسري على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا اتحدا موطنا ، فان اختلفا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد. هذا ما لم يتفق المتعاقدين على غير ذلك...".
[49]  تنص المادة 19/1 على ما يلي:" يسري على الالتزامات التعاقدية ، قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا اتحدا موطنا ، فان اختلفا موطنا سري قانون الدولة التي تم فيها العقد . هذا ما لم يتفق المتعاقدان أو يتبين من الظروف أن قانونا آخر هو الذي يراد تطبيقه...".
[50]  موسى عبود : الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي ،  مرجع سابق ،ص:  301 .
[51] أمينة الخياط: مرجع سابق ، ص: 106
[52] أمينة الخياط: مرجع سابق ، ص: 107
[53] احمد زوكاغي :"أحكام التنازع بين القوانين في التشريع المغربي 1-النظرية العامة"، مرجع سابق، ص:  112و 113 .
[54] خالد شويرب:" القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي"، مرجع سابق، ص: 83
[55] أمينة الخياط: مرجع سابق ، ص: 123
[56] تنص المادة 231 من ق.ل.ع على أن كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية..."
[57] تنص المادة 231 من ق.ل.ع على أن حسن النية يفترض دائما ما دام العكس لم يثبت "
[58]   أمينة الخياط: مرجع سابق ، ص: 124
[59]   احمد زوكاغي : "أحكام التنازع بين القوانين في التشريع المغربي 1-النظرية العامة"، مرجع سابق، ص: 97 .
[60] أمينة الخياط: مرجع سابق ، ص: من 112 إلى 122
[61] زياد محمد فالح بشابشه : مرجع سابق، ص: 365.
[62]  خالد شويرب:" القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي مرجع سابق ، ص 78.
[63] أمينة الخياط: مرجع سابق ، ص: 126
[64]  جميلة أوحيدة: "آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي"، مطبعة المعارف الجديدة-الرباط- الطبعة الأولى 2007، ص: 21
[65]   كمثال ذلك  نصت الفقرة الثانية من المادة 7 من اتفاقية روما الموقعة بين دول الاتحاد الأوربي سنة 1980 بخصوص  القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية على أن " أحكام الاتفاقية الحالية لا تحول دون تطبيق قواعد بلد القاضي التي تحكم بطريقة أمرة الحالة المعروضة وذلك أيا كان القانون الواجب التطبيق على العقد  راجع  محمود محمد ياقوت: "مدى حرية المتعاقدين في اختيار القانون الذي يحكم العقد الدولي"، مرجع سابق، ص: 162
[66]   تنص المادة الرابعة من مبادئ  unidroitعلى ما يلي : " ليس في المبادئ ما يقيد تطبيق قواعد أمرة سواء أكانت وطنية أم دولية أم فوق قومية، ما دامت تطبق إعمالا للقواعد الواجبة في القانون الدولي الخاص".
[67]  أمينة الخياط: مرجع سابق ، ص 128
[68] جميلة أوحيدة : "آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي"، مرجع سابق، ص: 302
هل اعجبك الموضوع :

تعليقات