منهج تطبيق القواعد الموضوعية
 |
| منهج تطبيق القواعد الموضوعية |
مقدمة:
إن حضور التجارة متزايد يوما بعد يوم داخل العلاقات الدولية الحديثة، إذ تكاد تشكل المحور الأساسي لهذه العلاقات، خاصة في ظل تسارع وثيرة العولمة بأبعادها الاقتصادية والاجتماعية، ولاشك أن بهذا التزايد قد رافقته حاجة ماسة إلى ضرورة مواكبة قانونية لضبط وتقعيد صيغ التعاملات التجارية الدولية، ووضع قواعد قانونية جديدة مواكبة لكل التطورات العلمية والتكنولوجية التي شهدها حقل التعامل التجاري، حيث أصبح المجتمع الدولي للتجارة حقيقة يتعذر إنكارها والذي يحتكم المتعاملون داخله إلى قواعد تراعي السرعة والثقة والائتمان وتقوم على أساس حماية توقعات الأطراف.
وأمام فشل صناع القانون الوطني في السيطرة على النظم الواقعية والقانونية المتعلقة بالتجارة الدولية عبر تشريعاتهم الوطنية، مما جعل الدول تتسامح في مواجهة القواعد الموضوعية للتجارة بعد محاولتها تأميم واقع التجارة الدولية، حتى لا يؤدي ذلك إلى عزلة اقتصادية، بيد أن هناك عوامل جعلت هذا التسامح أمرا واقعيا، فمن جهة، نلاحظ أن الدولة أصبحت من مماسي التجارة الدولية، فهي تساهم فيها شأنها في ذلك شأن الأشخاص الخاصة، وتعتبر نفسها عضوا في جماعة التجارة الدولية، وأمام ذلك تكون منقادة إلى قبول واحترام القواعد التي يفرضها واقع ومقتضيات تلك التجارة.[1]
كما أن مشكلة تنازع القوانين وتعدد أساليب أو مناهج فض المنازعات الخاصة ذات الطابع الدولي في الوقت الحاضر تقع في قلب مشاكل القانون الدولي الخاص الذي ما زال إلى حد الآن يعاني الكثير بسبب غموض بعض أحكامه وعدم ضبط الكثير من قواعده حتى قيل أنه قد أثار داخله أكثر من تنازع، فالاتساع والتنوع والتعقيد المتزايد للعلاقات التجارية، يمنع في الواقع الدول من مواكبة قانونية لهذه العلاقات، فلا يستطيع النهوض لتلك المهمة غير رجال التجارة الدولية أنفسهم، حيث يكون المهنيون أكثر قدرة على أن ينظموا بأنفسهم روابطهم، فالقواعد التي يستخلصونها على نحو مطرد تكون أكثر مناسبة وأكثر قابلية للتلاؤم مع حاجياتهم.[2] وفي هذا الصدد، جاء تطور منهج القواعد الموضوعية نتيجة اقتناع التجاريين الدوليين بالعيوب الخاصة بمنهج تنازع القوانين، بالإضافة إلى تحالف عدة عوامل إنسانية ودولية وقانونية ومنهجية أدت إلى إحداث انقلاب معرفي في علم القانون الدولي الخاص على هذا المنهج، وأمام هذا الوضع تصاعدت عدة انتقادات موجهة إلى منهج تنازع القوانين حديثا، بعد أن تبث عجزه عن حل مشاكل التجارة الدولية ودعوة الفقه إلى هجره لصالح مناهج أخرى وفي مقدمتها منهج القواعد الموضوعية، بعد أن كان منهج قواعد الإسناد مهيمنا فترة طويلة من الزمن في حل المشاكل التي تثيرها العلاقات الخاصة، ذات الطابع الدولي، كما ينضاف إلى ذلك بعض المثالب التي تتصل بحياد قواعده وتجريدها، ويتجلى ذلك في الطابع الآلي لعملية اختيار القانون الواجب التطبيق، فضابط الإسناد يأتي دائما مجردا لا يحدد قانون دولة معينة بالذات، بل يرشد إلى قانون الدولة التي يكون أكثر صلة بالعلاقة محل النزاع دون أخذ النتيجة المادية المترتبة على هذا الاختيار بعين الاعتبار وبغض النظر عن كون هذا الاختيار يحقق العدالة، فهذا التحديد للقانون الواجب التطبيق يتم بطريقة معصوبة العينين أو بمثابة قفزة إلى المجهول.[3]
وتنبع أهمية دراسة موضوع الطبيعة القانونية للقواعد القانونية من ناحيتين، النظرية والعلمية.
فمن الناحية النظرية، جدة الموضوع وغموضه، فالقواعد الموضوعية من الظواهر القانونية الحديثة التي مازالت في طور التكوين، ويأتي غموض هذه القواعد كون أغلب عناصرها غير مكتوبة، وذلك لعدم صدورها عن سلطة تشريعية وطنية، بالإضافة إلى عدم وجود صدورها مفصلة في الموضوع باللغة العربية.
أما من الناحية العملية فقد ارتبط ظهور القواعد الموضوعية وانتشارها بظهور المؤسسات والتجمعات المهنية المشتغلة في مختلف أنواع المبادلات التجارية والتي عملت على بلورة قواعد أثبتت التجربة العملية محدودية وقصور قواعد الإسناد الوطنية على الإحاطة بجميع حاجيات عقود التجارة الدولية وأمام هذا الوضع ظهرت القواعد الموضوعية كآلية قانونية حديثة في محيط التجارة الدولية وكمنهج جديد داخل مناهج حلول تنازع القوانين.
ومن تم فإن هذا الموضوع يطرح إشكالية محورية حول الطبيعة القانونية للقواعد الموضوعية؟ بمعنى قدرة هذه القواعد الموضوعية في التأطير القانوني للمعاملات التجارية الدولية، وتصبح بالتالي مرجع قانوني يحتكم إليه الفاعلون التجاريون الدوليون.
إن تناول موضوع منهج القواعد الموضوعية في العلاقات الخاصة الدولية، يضعنا أمام عدة تساؤلات جوهرية التي لا مناص من الوقوف عليها ومعالجتها، وهذه التساؤلات تتمحور على الشكل التالي:
ما هي الأسباب التي أدت إلى بروز منهج القواعد الموضوعية؟ وما مدى قدرتها على إقصاء قاعدة الإسناد؟ وما هو موقف القوانين الوطنية من منهج القواعد الموضوعية؟
المبحث الأول: مصادر منهج القواعد الموضوعية و دوافعه الموضوعية
سنتطرق في هذا في هذا المبحث إلى المصادر التي أنشأت هذا المنهج وأسسته (المطلب الأول) و الدوافع التي ساهمت في ظهور القواعد الموضوعية
و مدى قدرته على تعويض قاعدة الإسناد (المطلب الثاني).
المطلب الأول: مصادر منهج القواعد الموضوعية
إن منهج القواعد الموضوعية يتميز بتعدد مصادره فهناك المصادر الوطنية للقواعد الموضوعية و هي الفقه و التشريع الوطني و القضاء(فقرة أولى) والمصادر الدولية المتمثلة في التحكيم التجاري الدولي و عادات و أعراف التجارة الدولية و كذا المبادئ العامة للقانون(فقرة ثانية).
الفقرة الأولى: المصادر الوطنية
أولا: التشريع
إن القواعد المادية ذات التشريع الوطني هي تلك التي تضعها السلطة التشريعية الداخلية في كل دولة على حدة و لا يتصور سريانها إلا على العلاقات ذات العنصر الأجنبي4 ،و تجدر الإشارة في هذا المقام، إلى نماذج من التشريعات صدرت في الدول المعنية منذ عهد قريب منظمة لقواعد بصفة تامة أو جزئية لنشاط التجارة الدولية و نذكر منها :
- تشريع يوغسلافيا السابقة لعام 1984 إذ تضمن مسألة العامل على البائع و المنتجات و تداولها و خاصة بالنسبة للمعاملات الخارجية. لهذا أصدرت المحكمة
الاقتصادية العليا في 18 يناير في نطاق وظيفتها التنظيمية مجموع الأعراف الخاصة يتبادل السلع و هذه المجموعة ذاتها لا تعدو أن تكون مجرد سجل للعادات التجارية و لكنها في الواقع تعتبر تقنينا موضوعيا قيما لقواعد القانون التجاري و المدني، و تكون هذه القواعد في المعاملة التجارية الخاصة متى كان احد أطراف التعامل شخصا يوغسلافيا،و كان القانون اليوغسلافي للتجارة الخارجية ولم يستبعد الطرفان أحكام هذه الواعد كلها أو بعضها5.
- التقنين الموحد الأمريكي: و قد ظهر النص الرئيسي للتقنين سنة 1962 و قد لاقى نجاحا إذ أخذت به الآن معظم الولايات الأمريكية و ينقسم إلى عدة أقسام مستقلة موضوعيا. و ما يميز هذا التقنين انه أولى اهتماما بمسائل التجارة الدولية فهو و إن كان يعتبر تنظيما داخليا فان جوانبه المتعلقة بالتجارة الدولية لها أهمية عملية.
- التقنين الألماني الخاص بالعقود الدولية:صدر سنة 1976 و يتكون من 333 مادة وهو ينطوي على العديد من القواعد الموضوعية التي تحل مباشرة مشكلات العقود التي تتم في ميدان التجارة الدولية.
- كما نجد القانون الفرنسي الجديد لسنة 1981 للمرافعات الذي لم يعرفه القانون الفرنسي من قبل، حيث منح المحكمين سلطة واسعة في اختيار الواعد التي يرونها مناسبة، و كذا تطبيق القانون التجاري الدولي.
أما التشريع المغربي و بخصوص تعامله مع ميدان سلطان الإرادة حيث أن أول نص من قانون الالتزامات و العقود المغربي يحدد مصادر الالتزامات في الاتفاقيات و التصريحات الأخرى المعبرة عن الإرادة و عن أشباه العقود و الجرائم و عن أشباه الجرائم6.كما أكد المشرع المغربي على دور الإرادة في خلق الإلتزامات بمقتضى المادة 230 من قانون الإلتزامات و العقود المغربي. و هو ما يعني الإرادة في خلق قانون العقد و من ثم يعتبر مصدرا له سواء تعلق المر بمعاملة داخلية أو دولية و لكن دائما في ظل القانون.
ويضاف إلى ذلك بخصوص الاعتراف الصريح بقدرة الإرادة على تنظيم المعاملات التجارية الدولية على نحو يجعلها قادرة على المساهمة في خلق استقرار منهج القواعد الموضوعية و خاصة بعد مصادقة المغرب على اتفاقية نيويورك سنة 1958 الخاصة بالمقررات التحكيمية الأجنبية و تنفيذها و بعد إصداره لقانون رقم 08.85 المتعلق بنسخ و تعويض الثامن من القسم الخامس من قانون الإلتزامات و العقود 7 وهو القانون الذي ادخل المغرب فيه المغرب مستجدات التحكيم الدولي في صلب القانون الداخلي.التحكيم الذي يعتبر إلى جانب القضاء من المصادر الوطنية المهمة لمنهج القواعد الموضوعية.
ثانيا: القضــــــــاء
لقد عمد القضاء منذ وقت طويل إلى إيجاد قواعد موضوعية تبررها خاصة التجارة الدولية و متطلباتها و أول مسألة هي مسألة المدفوعات الدولية.و أولا وبوجه عام صحة شروط ضمان العملة إذا تعلق الأمر بعقد دولي ينبني على دفوعات دولية بهدف توخي مخاطر تغير سعر العملة و تقلبات السعار في الوقت الذي تعد فيه الشروط المماثلة المدرجة في العقود الداخلية باطلة بطلانا مطلقا
متعلقة بالنظام العام.
ولا شك أن قاعدة حرية اختيار عملة الوفاء في العقود الدولية بصرف النظر عن القانون الواجب التطبيق من أهم عوامل الإستقرار في مجال التجارة الدولية ، و بالتالي تظل هذه الشروط صحيحة أيا كان القانون الواجب التطبيق، وبعبارة أخرى اعتبر القضاء الفرنسي هذه الشروط أصلا عاما متعلقا بصميم التجارة الدولية أو ما يطلق عليه البعض النظام العام الدولي المشترك الذي يجب احترامه بصرف النظر عما يقول به منهج التنازع ، وهذا هو موطن التجديد في القضاء.
وقد أبان عن هذه النظرية المدعي العام الفرنسي METTER في قضية Pélissier du Besset ، حيث أكد حرية ضمان شرط النقد في المدفوعات الدولية، و بالتالي لا تخضع العقود الدولية للسعر الإلزامي التي تخضع له المدفوعات الداخلية و إنما تخضع لنظام طليق من كل نظام و طني.
وهكذا بدأ دور القضاء الفرنسي في إدخاله نظاما قانونيا خاصا بالعقود الدولية . وقد انتعش هذا النظام بدعم الفقه الفرنسي في فرنسا و خارجها في القانون الوضعي المقارن8.
الفقرة الثانية : المصادر الدولية للقواعد الموضوعية
إذا كانت الدولية من خصائص القواعد الموضوعية فلابد من و أن تكون المصادر الدولية لهذه القواعد لها الحظ الأوفر عن غيرها من المصادر الأخرى الداخلية.
ولاشك أن الأولى قدمت سهما وافرا من القواعد و المبادئ المطبقة و الراسخة على الصعيد الدولي و التي أسهمت جميعها في تشييد صرح منهج القواعد الموضوعية و الذي يعتبر التحكيم الدولي و مؤسسات التوحيد الدولي الموضوعية و التوحيد الإتفاقي الدولي من أهم مكوناته.
أولا: التحكيم الدولي
يذهب أنصار قانون التجارة الدولية إلى أن التحكيم يعد مصدرا منشأ لهذا القانون و يتزعم هذا الإتجاه الأستاذ GOLDMAN ، فالمحكمون يخلقون القانون عن طريق تبنيهم لإحدى القواعد المعيارية أو المبادئ العامة في أكثر من قرار حتى يصبح عرفا قضائيا، و عن طريق إلزام المحكمين باحترام القواعد التي يستخلصها زملاؤهم في حالات سابقة، وهو ما يعني أنهم يستندون أساسا على التسليم لأن للتحكيم طبيعة قضائية أيضا و القضاء دورا منشأ للقانون باعتباره احد المصادر الشكلية. و لكن هناك فريقا أخر يذهب إلى أن قانون التجارة الدولي يتكون من ممارسات التجار الدوليين دون أدنى تدخل من التحكيم أو أي من فقهاء و رجال القانون ، فهو نظام سابق التكوين قبل تدخل القوانين، و بالتالي فإن دور التحكيم يتوقف عند مجرد الكشف عن وجود القاعدة القانونية و إبرازها.
ويقوم المحكم بتطبيق القواعد الموضوعية في القانون التجاري الدولي بوصفه اختصاصه، تطبيقا مباشرا إعمالا للمبادئ العامة في القانون الدولي الخاص المتمثلة في دور الإرادة كأداة لتجريد العقد من أحكام القانون في فقه النظرية الشخصية الحديثة المستندة على قاعدة مادية من قواعد القانون الدولي الخاص تقوم على مبدأ حرية التعاقد.
ثانيا: مؤسسات التوحيد الدولي
يتركز دور المنظمات المؤسسية و مساهمة المجامع و الهيئات الدولية في جهود التوحيد القانوني على المستوى العالمي و الإقليمي، فعلى المستوى العالمي نجد المجامع الدولية، مثل مؤتمر لاهاي، الذي تدور أغراضه حول توحيد قواعد القانون الدولي الخاص. و قانون التجارة الدولية، و كذا المعهد الدولي لتوحيد القانون الخاص، الذي يعمل بأسلوب إعداد مشروعات لإتفاقيات دولية، ثم يتفق مع حكومة إحدى الدول الأعضاء لتتولى الدعوى إلى عقد مؤتمر دبلوماسي لإقرار الإتفاقية التي أعدت حتى ما إذا أقرها المؤتمر عرضت على جميع الدول. كما نجد لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية و المنظمة العالمية للملكية الفكرية.
أما على المستوى الإقليمي فان جهود التوحيد تتمثل في مؤسسات التعاون الاقتصادي، هذه المؤسسات تلعب دور منشئ للقانون الموحد الإتفاقي و على وجه الخصوص قانون التجارة الدولي الموحد . إلى جانب هذه المؤسسات الإقتصادية هناك مؤسسات التعاون السياسي،فالتعاون السياسي يحقق التعايش الاقتصادي و من أهمها مجلس أوروبا و منظمة الدول الأمريكية و اللاتينية.
ثالثا:التوحيد الإتفاقي الدولي
القواعد الموضوعية و جدت أرضا خصبا في مجال الاتفاقيات الدولية رغم إن القواعد الموضوعية التي تحملها المعاهدات الثنائية قد تميت بالندرة مقارنة بالقواعد الموضوعية التي تصوغها المعاهدات الجماعية ذات الأثر المحمود والمتفوق بالنسبة للتوحيد القانوني، و يستهدف التوحيد الإتفاقي مجالات عديدة من أبرزها و أهمها في ميدان المواصلات، النقل البحري، و النقل الجوي، حيث أبرمت العديد من الإتفاقيات الثنائية و الجماعية. و في مجال الأوراق التجارية و عمليات البنوك تم توحيد العديد من القواعد في هذا المضمار. و كذا مجال التحكيم الدولي، و مجال التكنولوجيا و اتفاقيات التوحيد في مجال الملكية الفكرية.
المطلب الثاني: الدوافع الموضوعية لمنهج القواعد الموضوعية و مدى قدرته على تعويض قاعدة الإسناد
ينطلق الأستاذ أحمد عبد الكريم سلامة9 من فكرة أنه " إن القانون بمفهوميه الضيق والواسع معا لم يكن يوما عالما مغلقا أو جامدا ينشأ من فراغ فهو علم مستثار يستمد وجوده ومضمونه ليس من ذاته بل من الظروف الواقعية للحياة، الاجتماعية والاقتصادية، والسياسية" إن هذا يكشف في الحقيقة عن علاقة التأثير والتأثر الشديد بين الواقع والقانون الذي يحكمه، بحيث أن تطور القانون وتنوع أحكامه رهين بتطور واقع المجال الذي يشتغل فيه
وعند إنزال هذا الموقف على العلاقات الخاصة الدولية يظهر أن منهج القواعد الموضوعية بحكم طبيعة تدخل قواعده وأدوار الفاعلين داخله لا يحيد عن هذه القاعدة
وهذا ما يتطلب كشف طبيعة العوامل السوسيو-اقتصادية المؤطرة للعلاقات الخاصة الدولية، وكذلك الوقوف عن حجم تأثير المنهج بالعوامل الاجتماعية (الفقرة الأولى)، والاقتصادية وطبيعة تأثيرها (الفقرة الثانية) ثم مدى قدرة منهج القواعد الموضوعية على تعويض قاعدة الإسناد(الفقرة الثالثة).
الفقرة الأولى: العوامل الاجتماعية وطبيعة تأثيرها في العلاقات الخاصة الدولية
كشفت الدراسات الحديثة ذات الصبغة الواقعية في مجال التجارة على أن تطور العلاقات والمعاملات في هذا المجال قد أدى إلى تكوين مجتمع مجاور لمجتمع الدولة أعضاؤه هم التجار، ورجال المال، والصناعة، وله سلطته الذاتية التي تقوم على وضع قواعد تنظيمية لسلوك أفراده وضبط ما ينشأ بينهم من علاقات وتلك القواعد إنما تتجه إلى تكوين نظام قانوني جديد قوامه قواعد موضوعية أو مادية.10
فالمجتمع التجاري الدولي صار حقيقة واضحة تؤكدها وتؤيدها منظمات ومؤسسات تعبر عن هذا المجتمع، بل وجهازه القضائي المتمثل في التحكيم الدولي ومراكزه الخاصة والمؤسساتية المنتشرة في جميع أنحاء العالم، كما أن ضرورة التعامل الدولي تستلزم أن يكون لهذا المجتمع قانونه الذي يخلقه بنفسه ويبدعه وفقا لحاجاته ومتطلباته.11
الفقرة الثانية: العوامل الاقتصادية ودورها في إعمال منهج القواعد الموضوعية
لعل أبرز الأسباب التي دعت إلى عودة منهج القواعد الموضوعية وظهوره على ساحة المعاملات التجارية العابرة للحدود هو التطور الذي أصـــاب التجــــارة الدولية خاصة في بداية القرن العشرين، حيث ظهرت الثورة الصناعية وبدأت تحل الآلة تدريجيا محل الأيدي العاملة وازدادت كميات الإنتاج وتم البحث عن أسواق جديدة لتصريف هذا الإنتاج12 وتطورت وسائل النقل الحديثة عبر العالم الأمر الذي أدى إلى سهولة وانتشار التبادل التجاري على المستوى العالمي، وظهرت تجمعات رؤوس الأموال في شكل شركات ضخمة تعرف باسم الشركات متعددة الجنسيات أسهمت بدور بارز في تدويل الأسواق التجارية.
فالتجارة الدولية في حقيقتها لا تعدو أن تكون سوى مجموعة من الأعمال لكنها أعمال تفسح الطريق أمام ميلاد قانون مستقل عن الأنظمة القانونية الوطنية هدفه مراعاة الحاجات والمقتضيات التي تبديها هذه الأعمال على المستوى الدولي، ومن ثم فإن قانون التجارة الدولي في جوهره لا يعدو أن يكون مجموعة من الممارسات التعاقدية المعترف بها دوليا.13
الفقرة الثالثة: مدى قدرة منهج القواعد الموضوعية على تعويض قاعدة الإسناد
ظهرت عدة مناهج جديدة في العلاقات الخاصة الدولية تعمل على الاقتطاع من نطاق اختصاص المنهج التنازعي، بل وتحاول أن تقصيه تماما على الأقل في ميدان العقود الدولية والتي أدى العمل فيها بمنهج القواعد ذات التطبيق الضروري إلى الكشف على أن المشرع الذي وضع قاعدة الإسناد بغرض تنظيم العلاقات ذات العنصر الأجنبي، نفسه قد ساهم وإن كان عن غير قصد في تضييق الخناق على منهج قاعدة الإسناد، وذلك عن طريق وضعه لقواعد آمرة واجبة التطبيق على كافة
الروابط التي تدخل في مجال سريانها أيا كانت طبيعتها داخلية أم دولية14 ومن أبرز المناهج التي تحاول تحييد قاعدة الإسناد في مجال العقود الدولية، يظهر منهج القواعد الموضوعية أو المادية في القانون الدولي الخاص، حيث أن قوام هذا المنهج هو وجود بغض القوانين التي تشتمل على حلول موضعية، أو مادية لمنازعات العلاقات الدولية، بحيث إذا عرض الأمر على القضاء فإنه يطبقها مباشرة دون حاجة إلى إعمال قاعدة الإسناد وهذه القواعد، لا تطبق سوى على العلاقات ذات الطابع الدولي ومبتغاها حماية مصالح التجارة الدولية.
المبحث الثاني: النظام القانوني للقواعد الموضوعية بين صفة الإنكار وصفة الاعتراف
ومن هنا يظهر أن دراسة موضوع الطبيعة القانونية للقواعد الموضوعية، يستلزم بداية الوقوف عند تقديم الاتجاهات الفقهية التي تتناول موضوع الطبيعة القانونية، وبالتالي سننطلق من تحديد معالم الاتجاه الفقهي الذي يشكك في صفة النظام القانوني للقواعد الموضوعية (المطلب الأول)، ثم سنقف عند الاتجاه الفقهي الذي يعترف بصفة النظام القانوني للقواعد الموضوعية (المطلب الثاني).
المطلب الأول: إنكار الصفة القانونية للقواعد الموضوعية
هناك جانب متشدد من الفقه ينكر النظام القانوني للقواعد الموضوعية، (الفقرة الأولى) وآخر معتدل يعترف بصفة النظام القانوني غير الكامل (الفقرة الثانية) وكل اتجاه يحاول المساهمة في الإجابة عن جدلية الطبيعة القانونية للقواعد الموضوعية ويعتمد على حجج يرى أنها مقنعة لتأكيد توجهه وموقفه.
الفقرة الأولى: إنكار الصفة القانونية للقواعد الموضوعية.
يذهب البعض من الشراح إلى إنكار صفة النظام القانوني عن مجموعة القواعد الموضوعية، وذلك استنادا إلى عدة أمور:
من ناحية: أن النظام القانوني لا يقوم إلا بوجود القواعد الآمرة15، بينما جميع قواعد المنهج الموضوعي قواعد مكملة يتم تفعيلها بإرادة الأطراف في التجارة الدولية، وللأفراد حق التعديل في هذه القواعد أو الإضافة إليها كما هو حال العقود النمطية، والشروط العامة وبهذا الشأن لا يمكن أن ينشأ عنها نظام قانوني.
كما أن جوهر أي نظام قانوني يتمثل في وجود الجماعة أو التنظيم أي أن لكل مجموعة اجتماعية نظام قانوني16،ومثل هذا التنظيم لا يمكن الادعاء بوجوده في ظل جماعات التجار المتعددة وغير المتجانسة والمتعارضة المصالح. وهذا كله لا يتفق وفكرة التنظيم، اللازمة لوجود النظام القانوني.
ويرى أصحاب هذا الاتجاه أن أي نظام قانوني لا يقوم له أساس ما لم يقترن قواعده بجزاء يكفل احترامها وبقاءها، على غرار النظام القانوني للدولة الذي يتميز بوجود ذلك الجزاء الذي تضطلع الدولة بواسطة أجهزتها بتوقيعه عند الاقتضاء17.
وما يلاحظ أن القواعد الموضوعية تفقد هذا الجزاء ويعتمد الفقه المنكر الصفة القانونية للقواعد الموضوعية على نص المادة 38 من نظام محكمة العدل الدولية، الذي يشير إلى المبادئ العامة للقانون كمصدر احتياط للقاعدة الدولية مما لا يسعف في منح المبادئ العامة غير الدولية الصفة القانونية18.
الفقرة الثانية: الاعتراف بصفة النظام القانوني غير الكامل للقواعد الموضوعية
لم يذهب الفريق الثاني من الشرائح إلى حد إنكار صفة النظام القانوني على القواعد الموضوعية كما فعل أصحاب الاتجاه السابق، بل تبنى موقفا معتدلا يتفقد أكثر من المعطيات الحديثة لتطور الفكر القانوني المعاصر، حيث يرى هذا الاتجاه أن القواعد الموضوعية تشكل نظام قانوني، ولكنه نظام غير كامل أو هو نظام كالجنين في طور التكوين وذلك اعتمادا على مبررات. من أبرزها أن منهج القواعد الموضوعية لا يحتوي على قواعد كافية تغطي كافة المسائل التي تثور في إطار العلاقات الخاصة الدولية، حيث أنه إذا كان هذا المنهج يشتمل على قواعد مرتبطة بتفسير وإبرام العقود التجارية الدولية فإنه يخلو من القواعد القانونية التي تحكم
مسائل أخرى على درجة كبيرة من الخطورة والأهمية مثل الأهلية وعيوب الرضا والتقادم، لكن نظرية الصفة القانونية غير الكاملة للقواعد الموضوعية وجهت لها ردود وانتقادات من طرف جانب من الفقه، وإبراز وجه انتقاد أصحاب الصفة القانونية غير الكاملة هو التعارض والتناقض في أقوالهم فتارة يؤكدون أن قواعد هذا القانون لها صفة النظام القانوني بالمعنى الحقيقي، وتارة عندما يوجه نقد إلى هذا الزعم يعدلون عن رأيهم بالقول بأنه نظام قانوني غير كامل. حيث الأمر لا يحتمل سوى أن تكون لهذه القواعد صفة النظام القانوني الكامل، أو لا صفة لها، فلا حل وسطا بينهما.19
المطلب الثاني: الاعتراف بصفة النظام القانوني للقواعد الموضوعية
القواعد الموضوعية في نظر الفقه الغالب أصبحت أدلة قانونية متميزة لفض المنازعات الخاصة ذات الطابع الدولي، وهذا ما يؤدي إلى القول بأنها تشكل نظاما قانونيا متكاملا له مصادره الذاتية وآلياته المميزة وقضاؤه الخاص بل وجزاءاته مما يجعل الأمر يتعلق بقواعد قانونية فماذا نقصد بفكرة النظام القانوني وعلاقته بالقواعد الموضوعية (الفقرة الأولى) وهل تنطبق أوصاف القاعدة القانونية في القواعد الموضوعية (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: فكرة النظام القانوني والقواعد الموضوعية
لكي نعالج فكرة النظام القانوني والقواعد الموضوعية يلزمنا أن نحدد تعريف النظام القانوني، ثم نحاول رصد أوصاف القاعدة القانونية.
الفقرة الثانية: تعريف النظام القانوني:
توجد العديد من التعاريف تقود جميعها إلى مفهوم تبنته الدراسات الحديثة يحدد النظام القانوني انطلاقا من جانبين الأول: جانب عضوي أو نظامي وهو تنظيم لوحدة اجتماعية معينة له وجود حقيقي وملموس. وذلك باعتبار القانون نظاما أوجده كمجتمع منظم ومؤسسة أو عدة مؤسسات تعبر عن وجود هذا المجتمع تعمل على سد حاجاته بما فيها حاجة أي مجتمع إلى القانون والتنظيم، أما الجانب الآخر: فهو الجانب القاعدي أي وجود القواعد القانونية، ويكون الجانب الأول هو الأسبق في الوجود، بل الجانب العضوي هو القانون ذاته، ولا يكون الجانب القاعدي إلا تعبيرا عن القانون. وهذا التعريف يستند على كون النظام القانوني هو هيكل ومضمون أي كل منظمة أو وحدة معينة، تخلق قواعد تنظيمية لها20.
الفقرة الثالثة: أوصاف القاعدة القانونية:
القاعدة القانونية، هي قاعدة عامة مجردة من وضع سلطة نظامية تهدف إلى تنظيم روابط وعلاقات الأفراد في المجتمع ومصحوبة بجزاء يكفل احترامها توقعه السلطة المختصة عند الاقتضاء (مخالفة القاعدة القانونية) فهي أداة منم أدوات الضبط الاجتماعي الذي يقوم على ممارسة المجتمع لنوع من السيطرة على تصرفات وسلوك الأفراد ونشاطهم في المجتمع. ولا تتوفر لها الخصائص المذكورة إلا لكفالة خير المجتمع وتقدمه، بالتوفيق بين حرية الفرد ومصالح الجماعة التي تصيغ قوالب وقواعد العمل والتفكير21.
القاعدة القانونية وإن لم تبلغ إلى تحقيق العدالة التي ترمي إليها، فهي تعمل على توفير الأمان القانوني للروابط التي تنشأ بين الأفراد في الجماعة، فلا يتصور وجودها إلا حيث يوجد مجتمع تكون فيه جهة لها الاختصاص بوضعها، وتوكل لجهة أخرى السهر على كفالة احترامها، بتوقيع الجزاء على من يخرج عليها22.
الفقرة الرابعة: مدى انطباق خصائص القاعدة القانونية على القواعد الموضوعية والاعتراف بصفتها القانونية.
يرى الجانب الغالب من الفقه أن سلطة الدولة لا تعتبر مصدرا وحيدا للقانون فلا يجب الربط بين القانون وجهاز الدولة لدرجة يصبح غيابها كافيا لنفي الصفة القانونية عن القواعد المعيارية فلا يمكن النظر إلى القانون على أنه تعبير من إرادة الدولة ففي هذا تضييق لمجال الظاهرة القانونية، لأن السلطة في نطاق القانوني يقصد به وجود آلية لتنفيذ القانون والرقابة على تنفيذه مهما كانت هذه السلطة بدائية23 ، وبالتالي فإن النتيجة هي أن قواعد القانون التجاري الدولي تشكل قواعد قانونية حقيقية تستمد صفتها من عدة عوامل هي:
إن قواعد القانون التجاري الدولي تشكل قواعد قانونية حقيقية تستمد صفتها من عدة عوامل هي:
· التضامن والتعاون بين رجال التجارة الدولية، الذين يظهرون كوحدة متماسكة بدرجة كافية تجعلهم يشكلون مجتمع دولي حقيقي، يتولى وضع القواعد السلوكية التي تحكم المعاملات التي تجري في هذا الوسط الدولي عن طريق السلطة التي تتمثل في التنظيمات المهنية والمنظمات الخاصة والدولية.24
· وجود أجهزة أو هياكل قانونية خاصة أو عامة تسهر على العمل على احترام القواعد السلوكية، وهي في إطار القانون التجاري الدولي هيئات التحكيم.
· وجود جزاء ذاتي له استقلالية يضمن احترام تلك القواعد وفي مجتمع التجارة الدولية تظهر جزاءات ذاتية متنوعة.
كما أن الواقع العملي أتبت أن الغالبية العظمى من أحكام التحكيم تنفذ تلقائيا دون الحاجة إلى تدخل الدولة، وذلك تفاديا للجزاءات التي يفرضها التعامل في الأوساط التجارية.
خاتمة:
إن فهم منهج القواعد الموضوعية يقتضي منا عدم التقيد بمنهج قانوني معين ومحدد بشكل مسبق، فالظاهرة القانونية عموما هي التي تخلق قانونها وبالتالي يختلف المنهج المعتمد في كل قانون بحسب طبيعة الروابط التي يسعى لتأطيرها.
وبالتالي تطرح القواعد الموضوعية إشكالية الطبيعة القانونية لمصادرها، وهي مسألة محورية مرتبطة بفلسفة القانون، حيث أكدت الدراسة أنه رغم اختلاف الفقه حول الطبيعة القانونية لهذه المصادر فإن الفقه الراجح قد أكد بأسانيد قوية أنها تعد قواعد قانونية، لتوفر أوصاف القاعدة القانونية عموما بالنسبة لكل مصدر على حدى، وأن المنهج يشكل في مجموعه نظاما قانونيا جديدا مستقلا عن النظم القانونية الوطنية البحتة التي تحكم العلاقات الداخلية، وبخصوص القواعد الموضوعية ذات المصدر العرفي سواء من عادات، وأعراف التجارة الدولية، أو المبادئ العامة للقانون، فإن الفقه الناقد لها قد خلص مع أنصار القواعد الموضوعية ذات المصدر العرفي الخاص بعقود التجارة الدولية، وهي نفس النتيجة كذلك بالنسبة للعقود النموذجية المعتبرة آلية قانونية لتكرس منهج القواعد الموضوعية وتكتسي قواعدها الصفة القانونية، بالإضافة إلى التحكيم التجاري الدولي والذي يعتبر قضاءا أصيلا للتجارة الدولية، وتحوز الأحكام التحكيمية صفة القاعدة القانونية وذلك باعتبار أن التحكيم قد أصبح ضرورة يفرضها واقع التجارة الدولية والعقود الاقتصادية عموما لما يوفره من سهولة لفض المنازعات التي قد تثور بمناسبة النزاعات الخاصة ذات الطابع الدولي، وبالتالي يظهر تعدد واختلاف طبيعة المصادر التي يستقي منها هذا المنهج قواعده، مع تسجيل نوع من الاحتضان شبه التلقائي للعادات والأعراف التجارية الدولية السائدة، الأمر الذي يوحي بأن قانون التجارة الدولية هو قانون تلقائي دائم التطور والتحيين.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
قائمة المراجع:
المراجع باللغة العربية
- أبو العلاء على أبو العلا النمر، مقدمة في القانون الخاص الدولي، الطبعة الأولى دون ذكر سنة الطبع دار النهضة العربية.
- أحمد عبد الكريم سلامة: نظرية العقد الدولي الطليق بين القانون الدولي الخاص وقانون التجارة الدولية، دراسة تأصيلية انتقادية" دار النهضة العربية القاهرة، طبعة 1989.
- أحمد عبد الكريم سلامة: "علم قاعدة الإسناد الاختيار بين الشرائع (أصولا ومنهجا) مكتبة الجلاء الجديدة المنصورة الطبعة الأولى 1996.
- أحمد عبد الكريم سلامة: "القواعد ذات التطبيق الضروري في القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية 1985.
- أحمد صادق القشيري: "الاتجاهات الحديثة في تعيين القانون الذي يحكم العقود الدولية المجلد 21 سنة 1965.
- ثروت حبيب: "دراسة في قانون التجارة الدولية مع الاهتمام بالبيوع الدولية"،مكتبة الجلاء الجديدة،المنصورة 1995.
- محمد محسوب عبد المجيد درويش: "قانون التجارة الدولي يحث تأصيلي في النظام القانوني للتجارة الدولية، دار النهضة العربية للنشر، طبعة 1995.
المراجع باللغة الأجنبية:
-CHAPELLE (A), les fonctions l’ordre public en droit international privé thèse ****, Paris II 1979.
- POPESCU (Tudor), le droit du commerce international – une nouvelle Tache pour le legeslateur nationaux au une nouvelle les *** rome 9-15 septembre 1976.
أطروحات ورسائل:
- جملية أوحيدة: آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي، أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في الحقوق، كلية الحقوق السويسي، الرباط السنة الجامعية 2004-2005.
- حمزة أحمد حداد: العقود النموذجية في قانون التجارة الدولية دراسة في البيع الدولي أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق جامعة القاهرة سنة 1975.
- محمد طارق منهج القواعد الموضوعية في العلاقات الدولية الخاصة أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق كلية الحقوق فاس السنة 2011-2012.
- محمد عبد الله محمد المؤيد: منهج القواعد الموضوعية في فض المنازعات الخاصة ذات الطابع الدولي دراسة تأصيلية، رسالة لنيل الدكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق جامعة القاهرة، سنة 1997.
- محسن القوارضي: "دور التحكيم و الوساطة في فض المنازعات على ضوء القانون 08.05 "بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء،فترة التدريب 2008-2010.
- بهاء هلال دسوقي، قانون التجار الدولي الجديد دراسة تحليلية، رسالة لنيل المجيستر في الحقوق، جامعة القاهرة، السنة 1993.
مواضيع ذات صلة
مواضيع ذات صلة
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1] -Chapelle (A), les Fonctions de l’ordre public en droit international privé thèse dactyl, Paris II 1979 p : 83 pp, 80-81
[2] - أحمد عبد الكريم سلامة: "نظرية العقد الدولي الطليق بين القانون الدولي الخاص وقانون التجارة الدولية "، دراسة تأصيلية انتقادية، دار النهضة العربية القاهرة، طبعة 1989، ص: 286.
[3] - جميلة أوحيدة: "آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي"،أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في الحقوق، كلية الحقوق السويسي، الرباط السنة الجامعية 2004-2005 ص: 148.
4- محمد منير ثابت: "تنازع القوانين في مادة التعاقد"، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص،كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية عين الشق الدار البيضاء، السنة الجامعية 2000-2001 ص: 232.
5- ثروت حبيب: "دراسة في قانون التجارة الدولية مع الاهتمام بالبيوع الدولية"،مكتبة الجلاء الجديدة،المنصورة 1995 ص: 68.
6- المادة الأولى من ظهير الالتزامات و العقود المغربي الصادر بتاريخ 12 غشت 1913.
7- محسن القوارضي: "دور التحكيم و الوساطة في فض المنازعات على ضوء القانون 08.05 "بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء،فترة التدريب 2008-2010 ص:11.
8- محمد عبد الله محمد: "منهج القواعد الموضوعية في فض المنازعات الخاصة ذات الطابع الدولي"، رسالة لنيل الدكتوراه،كلية كلية الحقوق القاهرة، السنة الجامعية 1997 ص: 223.
9- أحمد عبد الكريم سلامة، "علم قاعدة الإسناد والاختيار بين الشرائع (أصولا ومنهجا)، مكتبة الجلاء الجديدة المنصورة، الطبعة الأولى 1996 ص: 7.
10- أحمد صادق القشيري: "الاتجاهات الحديثة في تعيين القانون الذي يحكم العقود الدولية" المجلة المصرية للقانون الدولي، المجلد 21 سنة 1965، é: 63.
11- محمد عبد الله محمد المؤيد: éمنهج القواعد الموضوعية في فض المنازعات الخاصة ذات الطابع الدولي دراسة تأصيلية، رسالة لنيل الدكتوراه في الحقوق، كلية الحقوق جامعة القاهرة، سنة 1997، ص: 123.
12- حمزة أحمد حداد: "العقود النموذجية في قانون التجارة الدولية، دراسة في البيع الدولي". أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة القاهرة كلية الحقوق القاهرة، سنة 1975، ص: 2.
13- POPESW (Tudor), le droit du commerce international (une nouvelle tâche pour le législateur nationaux au une nouvelle lex mercatoria 9-15 septembre 1976 p 21:
14- أحمد عبد الكريم سلامة: "القواعد ذات التطبيق الضروري في القانون الدولي الخاص "دار النهضة العربية، 1985، ص: 17.
15- أحمد عبد الكريم سلامة، "نظرية العقد الدولي الطليق بين القانون الدولي الخاص وقانون التجارة الدولية" مرجع سابق ص: 369.
16- محمد مؤيد، منهج القواعد الموضوعية في فض المنازعات الخاص ذات الطابع الدولي، رسالة لنيل الدكتوراه كلية الحقوق القاهرة 1997، ص 46.
17- محمد طارق، "منهج القواعد الموضوعية في العلاقات الخاصة الدولية"، أطروحة الدولة لنيل دكتوراه في الحقوق القانون الخاص، كلية الحقوق فاس، السنة الجامعية 2011-2012، ص 268.
18- أبو العلاء علي أبو العلا النمر، مقدمة في القانون الخاص الدولي، الطبعة الأولى، بدون ذكر سنة الطبع، دار النهضة العربية، ص: 98.
20- بهاء هلال دسوقي، قانون التجار الدولي الجديد دراسة تحليلية، رسالة لنيل الماجستير في الحقوق، جامعة القاهرة، السنة 1993، ص: 172 وما بعدها.
21- بهاء هلال دسوقي، قانون التجار الدولي الجديد دراسة تحليلية، رسالة لنيل المجيستر في الحقوق، جامعة القاهرة، السنة 1993، ص 175.
22- محمد محسوب، نظرية قانون التجار الدولي بين الوهم والحقيقة، مطبعة حمادة، الطبعة الأولى، 2003، ص 81.
23- أحمد عبد الكريم سلامة، نظرية العقد الدولي الطليق، مرجع سابق ص: 324 وما بعدها.
24- محمد المؤيد، منهج القواعد الموضوعية، مرجع سابق، ص 58 وما بعدها
25- أحمد عبد الكريم سلامة، نظرية العقد الدولي الطليق مرجع سابق ص: 324.
تعليقات
إرسال تعليق
شاركنا برأيك