مقدمة
إن الله سبحانه وتعالى خلق الإنسان في الكون من اجل عبادته وعمارة الأرض، ولكن اضطر هذا الإنسان، من القدم إلى العيش في جماعة مع بني جنسه، لأنه كائن اجتماعي بطبعة لا يستطيع بمفرده(1) أن يلبي كل حاجاته مهما عظمت إمكانياته الذاتية ومن تم دخل مع غيره من أفراد هذه الجماعة في علاقات اجتماعية واقتصادية، سرعان ما نتج عنها نشوء منازعات بينهم حول بعض الحقوق، وحيث لا تعم الفوضى ويستطيع كل فرد من الجماعة المذكورة أن يعيش في سلام مطمئن على نفسه وعرضه وماله، تولت فئة حاكمة تنظيم تلك العلاقات بواسطة القانون الوضعي(2) الذي يتكون من مجموعة من القواعد القانونية تتميز كل واحدة منها بعدة خصائص منها أنها قاعدة قانونية ملزمة أي مقترنة بجزاء يطبق على المخالف لها، ولعل هذا الجزاء ينقسم إلى ثلاثة أنواع هي الجزاء الجنائي، والجزاء التأديبي، والدفع بعدم التنفيذ، إضافة إلى التعويض الذي يستحقه الدائن من جراء إخلال المدين بالتزامه العقدي المتضمن عنصري المسؤولية والمديونية، فإذا وفى المدين بالتزامه المذكور باختياره انقضت المديونية، وإذا امتنع برز عنصر المسؤولية الذي يمكن الدائن من إجباره على الوفاء، والأصل في هذا الوفاء انه يكون بنفس ما التزم به المدين، وهذا هو التنفيذ العيني الذي في حالة ما إذا أصبح مستحيلا حل محله التنفيذ بمقابل أو التعويض .
ومن المعلوم، ان هذا التعويض يتم تقديره في الأصل من طرف قاضي الموضوع لا قاضي النقض، ضمن سلطته التقديرية، وهذا ما يسمى بالتعويض القضائيألتعويض القانونيء غير انه يمكن استثناء، لطرفي العلاقة التعاقدية أن يتفقا مقدما على اشتراط مقدار التعويض الذي يتم تقديره قبل وقوع الضرر بالفعل، الذي يستحقه الدائن إذا لم ينفذ المدين إلتزامه أو تأخر في الوفاء به وهذا الاشتراط سماه المشرع المغربي شانه في ذلك شان القانون المدني المصري بالتعويض الإتفاقي الذي هو عبارة عن اتفاق مسبق(3) لتقدير التعويض اللازم لجبر الضرر الذي لحق احد المتعاقدين من جراء عدم تنفيذ المتعاقد الآخر التزاماته العقدية أو التأخير في تنفيذها، ونص عليه في الفصل 264 من قلع الذي يتضمن قبل سنة 1995 فقرة وحيدة تنص على ما يلي " الضرر هو ما لحق الدائن من خسارة حقيقية وما فاته من كسب متى كانا ناتجين مباشرة عن عدم الوفاء بالالتزام وتقدير الظروف الخاصة بكل حالة موكول لفطنة المحكمة التي يجب عليها ان تقدر التعويضات بكيفية مختلفة حسب خطأ المدين أو تدليسه ".
والمقابل للفصل 1152 من القانون المدني الفرنسي الذي أطلق على الاشتراط المذكور اسم الشرط أو البند الجزائي.
وتجدر الإشارة، أن المشرع المغربي، بعدما سبقه القضاء المغربي، قد تدخل بموجب القانون رقم 27.95 لتحديد أحكام الشرط الجزائي، فأضاف فقرتين(4) للفصل المذكور من القانون السالف الذكر وهما كالآتي:
الفقرة الأولى"يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على التعويض عن الأضرار التي قد تلحق الدائن من جراء عدم الوفاء بالالتزام الأصلي كليا أو جزئيا أو التأخير في تنفيذه.
الفقرة الثانية: يمكن للمحكمة تخفيض التعويض المتفق عليه إذا كان مبالغا فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا، ولها أيضا أن تخفض من التعويض المتفق عليه بنسبة النفع الذي عاد على الدائن، يقع باطلا كل شرط يخالف ذلك".
وانطلاقا من هذا الفصل إذن، فما هو التكييف القانوني للتعويض الإتفاقي أو الشرط الجزائي؟ وما هي شروط استحقاقه؟ وما هي أهم التعديلات التي جاء بها كل من القانونين رقم 27.95و31.08؟.
و هذا ما سيتم الاجابة عليه في المبحثين التاليين:
المبحث الأول: التكييف القانوني للتعويض الإتفاقي وشروط استحقاقه
ان التعويض الإتفاقي هو تقدير للتعويض يتم قبل وقوع الضرر عن طريق الاتفاق، ومن تم فهو يخضع لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع الذي ينص على أن "الالتزامات التعاقدية المنشأة عللا وجه صحيح تقوم مقام القانون لمنشئيها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا او في الحالات المنصوص عليها في القانون" وتأكيدا لهذه القاعدة نص المشرع المغربي في الفصل 264 من القانون السالف الذكر في فقرته الثانية على مايلي"...".
ولعل هذا التعويض الإتفاقي له طبيعة قانونية خاصة تجعله يختلف عن بعض الأنظمة المشابهة له، وهذا ان العنصران سنعالجهما في فقرتين من المطلب الأول من هذا المبحث.
المطلب الأول: التكييف القانوني للتعويض الإتفاقي
يعتبر التعويض الإتفاقي إحدى الوسائل التي أوجدتها الإرادة(5) بغية تعزيز وعود المدين بتنفيذ التزاماته التعاقدية، وذلك تفاديا للتهديد البسيط الناجم عن التعيين القضائي للتعويض، ومادام أن التعويض المذكور هو اتفاق على تقدير التعويض قبل وقوع الإخلال، فان الالتزام الناشئ عنه له طبيعة مزدوجة (فقرة أولى) تجعله يختلف عن الأنظمة المشابهة له (فقرة ثانية).
الفقرة الأولى: الطبيعة القانونية للتعويض الإتفاقي
لقد تنازع الطبيعة القانونية للتعويض الإتفاقي ثلاث اتجاهات:
أولا: الوظيفة التهديدية للتعويض الإتفاقي
الاتجاه الأول يرى بأن الشرط الجزائي له طابع زجري أي أنه يقوم بوظيفة تهديدية ويمثل هذا الاتجاه الفقه المدني الفرنسي الذي دعم رأيه بمجموعة من المبررات منها ان المادة 1152 من ق.م الفرنسي جعلت الأصل هو عدم قابلية الشرط الجزائي للمراجعة إلا استثناء بشروط دقيقة دليل قاطع على الطابع الإكراهي للشرط المذكور وقد سار القضاء الفرنسي في هذا الاتجاه
ثانيا: الوظيفة التعويضية للشرط الجزائي
أما الاتجاه الثاني فيرى بأن التعويض الإتفاقي له طابع تعويضي استناد إلى عدة مبررات منها أن سبب دفع مبلغ الشرط الجزائي هو الضرر الواقع نتيجة إخلال المدين بالتزامه الأصلي لا الخطأ الذي هو مبرر توقيع العقوبة؟، وان هذا الشرط يدخل في نطلق المسؤولية العقدية الهادفة إلى جبر الضرر وإعادة التوازن إلى الذمة المالية التي اختلت نتيجة نكول المدين عن الوفاء بالتزامه، وهذا الاتجاه تمثله محكمة النقض الفرنسية
أما الاتجاه الثالث فيؤكد أن الشرط المذكور له طبيعة مزدوجة تهديدية، حيث يشكل وسيلة لضمان تنفيذ العقد من خلال التهديد بتوقيع جزاء محدد على المدين، طبيعة تعويضية تظهر من خلال كونه يعتبر تقديرا جزافيا للتعويض عن الضرر الناتج عن الإخلال بالتنفيذ ويمثل هذا الاتجاه الفقه المدني الحديث.
لقد اعتبر المشرع المغربي في الفصل 264 من ق.ل.ع الشرط الجزائي تعويضا إتفاقيا عن الضرر اللاحق بالدائن نتيجة إخلال المدين بالتزامه العقدي، وعالجه ضمن أحكام المسؤولية العقدية لا ضمن وسائل ضمان تنفيذ الالتزامات، كما انه لم يحدد درجة المبالغة من اجل إقرار تخفيض مبلغه، وجعله في مقابل الضرر الذي سيحصل.
إذن الشرط الجزائي في ظل الفصل 264 من ق.ل.ع له وظيفة ثنائية تعويضية وزجرية.
الفقرة الثانية: تمييز التعويض الإتفاقي عن الأنظمة المشابهة له
فقد يقع المتعاقدون في الخلط عندما يطلقون أوصافا قانونية للدلالة على التعويض الإتفاقي مثل العربون (أولا) أو شرط تجديد المسؤولية (ثانيا)
أولا: تمييز التعويض الإتفاقي عن العربون
لقد عرف الفصل 288 من ق.ل.ع "العربون هو ما يعطيه أحد المتعاقدين للأخر بقصد ضمان تنفيذ تعهده" وهو بذلك يتفق مع التعويض الإتفاقي في وظيفته التهديدية باعتباره وسيلة ضمان لتنفيذ الالتزام، غير أنه يختلف عنه من عدة وجوه:
1ء التعويض الإتفاقي لا يستحق إلا بعد الإخلال بالالتزام بالعقد، فيحين ان العربون يدفع مقدما وقت التعاقد
2ألتعويض الإتفاقي غايته التعويض عن الضرر الناجم عن الإخلال بالالتزام العقدي، أما العربون فليس بتعويض عن النكول، وإنما هو بمثابة تسبيق من المقابل كالثمن، ومن ثم يقصد به تأكيد انعقاد العقد.
3ألتعويض الإتفاقي هو تقدير مسبق للتعويض الذي يستحقه الدائن عن الضرر نتيجة إخلال المدين بالتزامه العقدي بينما العربون يقصد به ثبوت الخيار، وعليه فمن أراد من المتعاقدين أن يعدل عن العقد كان له ذلك في مقابل دفع حقه ولو لم يترتب عن العدول أي ضرر، غير أن النظرية ذات الأصل الجرماني ما دامت ترى في العربون وسيلة للتأكيد على إتمام العقد والبدء في تنفيذه، فإن العدول عن إتمام هذا العقد يستوجب الفسخ والمطالبة بالتعويض وفقا للمبادئ العامة.
4ألتعويض الإتفاقي يجوز تخفيضه إذا كان مبالغا فيه أو جعله مناسبا مع نسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزئي للالتزام، أو الزيادة في مبلغه إذا كان زهيدا، بينما العربون لا يجوز تخفيضه سواء كان الضرر الذي أصاب المتعاقد الآخر من جراء العدول مناسبا للعربون أو غير مناسب له
5ءمن أهم شروط استحقاق التعويض الإتفاقي وجوب توجيه إنذار من الدائن إلى المدين لتنفيذ التزامه، أما العربون فلا يستلزم أي إنذار لاستحقاق مبلغه
ثانيا: تمييز التعويض الإتفاقي عن شرط تحديد المسؤولية
أن شرط تحديد المسؤولية هو اتفاق بين المتعاقدين على وضع حد أقصى للتعويض لا يمكن تجاوزه مهما كانت جسامة الضرر الناتج عن الإخلال بالالتزام العقدي.
وإذا كان القاسم المشترك بينهما يتمثل في شرط تحديد المسؤولية لا يتجاوز الضرر اللاحق بالدائن من جراء عدم تنفيذ الإلتزام أو التأخير في تنفيذه بينما التعويض الإتفاقي فهو تعويض جزافي مسبق للضرر أي أن المتعاقدين قد يحددان مبلغا يعد في نظرهما تعويضا موازيا للضرر المحقق الذي قد يلحق أحدهما نتيجة إخلال الطرف الآخر بالتزامه العقدي.
وقد يلجأ طرفا العلاقة التعاقدية إلى التستر وراء التعويض الإتفاقي لإخفاء شرط تحديد المسؤولية أو حتى الإعفاء منها، ونلاحظ في الحالات التي يمنع فيها مثل هذا الشرط، فإذا ستر "الشرط الجزائي" غرضا غير مشروع، كأن أخفى إعفاء غير مشروع من المسؤولية كان الشرط باطلا.
وغني عن البيان، أن التعويض الإتفاقي، إضافة إلى طبيعته القانونية الخاصة، فهو يتميز بعدة خصائص، ويطبق في مجال معين، كما ان الدائن لا يستحقه إلا إذا توفرت شروط محددة (المطلب الثاني)
المطلب الثاني: خصائص التعويض الإتفاقي وشروط استحقاقه
أن الهدف من التعويض الإتفاقي هو ضمان تنفيذ الالتزام التعاقدي ولهذا كان التعويض الإتفاقي يتميز بمجموعة من الخصائص والمميزات وكان لزاما أن تتوافر فيه جملة من الشروط لاستحقاق هذا التعويض الإتفاقي
الفقرة الأولى: الخصائص العامة للتعويض الإتفاقي
أن التعويض الإتفاقي هو عبارة عن اتفاق بين الطرفين المتعاقدين وجاء ضمانا لتنفيذ الالتزام التعاقدي فهو يعتبر بهذه الصفة التزاما تابعا للالتزام الأصلي وليس مستقلا عنه، وبناأ على ذلكم فالتعويض الإتفاقي يتمتع بخاصيتين هما: خاصية الاتفاقية وخاصية التبعية(6).
أ) خاصية الاتفاقية: إن إحدى الغايات من التعويض الإتفاقي هو الحد من اللجوء إلى القضاء وعدم إطالة أمد النزاع نظرا لبطء إجراأتها وتجنب تكاليف والرسوم والمصاريف وكذا الصعوبات التي تواجه القضاء في تحديد مقدار التعويض عن تنفيذ الالتزام أو التأخر في تنفيذه.
فالتعويض الإتفاقي إذن هو مجرد اتفاق بين المتعاقدين يجب أن تتوافر فيه الأحكام العامة الواجب توفرها في أي عقد حتى ينشأ صحيحا من حيث أركانه من رضا ومحل وسبب
والغالب أن يتم النص على التعويض الإتفاقي في عقد الالتزام الأصلي غير انه ليس هناك ما يمنع من أن يكون الاتفاق عليه لاحقا للعقد الأصلي.
ويشترط في التعويض الإتفاقي أن يتم الاتفاق عليه قبل إخلال المدين بالتزامه سواء كان هذا الإخلال راجع لعدم الالتزام أو التأخير(7) في تنفيذه لأنه إذا كان لاحقا لهذا الإخلال فانه يعتبر صلحا لاتعويضا إتفاقيا.
إن الاتفاق على التعويض الإتفاقي هو اتفاق على تقدير التعويض أي تقدير حجم التعويض المستحق في حالة إخلال احد المتعاقدين بالتزامه الناتج عن العقد الذي ابرمه فالتعويض الإتفاقي ليس هو السبب في استحقاق التعويض فهو مجرد اتفاق لتقدير التعويض المستحق فالتعويض ينشأ عن التعاقد وهناك من الفقه من يرى انه ينشأ عن المسؤولية التقصيرية والعمل غير المشروع .
ب) خاصية التبعية: إن التعويض الإتفاقي لا ينشأ مستقلا بل هو تابع لالتزام أصلي فالالتزام الأصلي هو ذلك الالتزام الذي يتعهد المدين بتنفيذه لمصلحة الدائن وهذا الالتزام يقضي تنفيذه عينا فالتعويض الإتفاقي التزام ثانوي وتابع للالتزام الأصلي ولابد من وجود هذا الأخير لضمان تنفيذه ويترتب عن ذلك ما يلي:
أولا: العبرة بالالتزام الأصيل وليس بالشرط الجزائي: فلا يستطيع أن يطالب الدائن إلا بالالتزام الأصيل مادام تنفيذه ممكنا، وكذلك لا جوز للمدين أن يعرض على الدائن إلا تنفيذ الالتزام الأصيل، ويستطيع الدائن المطالبة بالتعويض الإتفاقي ويستطيع المدين أن يعرضه على الدائن متى أصبح تنفيذ الالتزام مستحيلا بخطأ المدين، أما إذا أصبح تنفيذ الالتزام مستحيلا بسبب أجنبي فان الالتزام ينقضي ولا يجوز للدائن المطالبة بقيمة التعويض الإتفاقي لأن التعويض الإتفاقي ليس إلا تقديرا لتعويض مستحق وهنا لا يستحق الدائن أي تعويض.
ثانيا: لا يعتبر التعويض الإتفاقي التزاما تخييريا، لان الدائن لا يستطيع الإختيار بين الالتزام الأصيل والشرط الجزائي بل المطالبة فقط بالالتزام الأصيل متى كان ذلك ممكنا.
ثالثا: لا يعتبر التعويض الإتفاقي التزاما بدليا: لأن المدين لا يملك العدول ع تنفيذ الالتزام الأصلي كبديل عن التعويض الإتفاقي
رابعا: بطلان أو فسخ الالتزام الأصلي يستتبع بطلان أو فسخ التعويض الإتفاقي، دون العكس فإذا كان الالتزام الأصلي باطلا كان الشرط الجزائي باطلا كذلك ولكن إذا كان التعويض الإتفاقي باطلا فلا يستتبع ذلك بطلان الالتزام الأصيل لان التعويض الإتفاقي التزام تابع فلا يتعلق به مصير الالتزام الأصيل.
وإذا اختار الدائن عند إخلال المدين بالتزامه الأصيل فسخ العقد بدلا من المطالبة بتنفيذ التعويض الإتفاقي سقط الالتزام الأصيل بمجرد فسخ العقد وسقط معه التعويض الإتفاقي لأنه تابع له ويطالب الدائن في هذه الحالة بالتعويض الذي يقدره القاضي وفقا للقواعد العامة للتعويض.
ويمكن أن ترد بعض الاستثناأت على مبدأ الالتزام الأصلي عنه بطلان التعويض الإتفاقي
*الاشتراط لمصلحة الغير: فهذه الحالة هي استثناء عن اقتصار أثر العقد بين عاقديه وبالتالي يمكن أن تنصرف آثار هذا العقد إلى شخص أجنبي عن العقد بوصف الاشتراط لفائدة الغير فتعود منفعة تنفيذ العقد إلى شخص ثالث غير المتعاقدين، (ونجد مجال التأمينات مجالا خصبا لهدا النوع من الاشتراطات لمصلحة الغير كتامين الزوج على أطفاله وأسرته) وهذا ما يكسب للمستفيد وهذه المصلحة هي التي يستطيع من خلالها المشترط مراقبة تنفيذ العقد وإقامة الدعوى القضائية في حالة نكول المدين عن تنفيذ التزاماته.
*بيع ملك الغير: فهذا البيع لا يصح بنص قانون ل.ع إلا إذا اقره المالك أو إذا اكتسب البائع ملكية الشيء المبيع فيما بعد وإقرار المالك أو عدم إقراره وما يترتب ع ذلك من صحة البيع لملك الغير يفتح المجال للتعويض الإتفاقي بالرغم من بطلان الالتزام الأصلي أي عدم صحة بيع ملك الغير ومع ذلك يكون التعويض المتفق عليه قائما وصحيحا.
*التعهد عن الغير: أي أن يتعهد شخص بأن يجعل الغير ملتزما بأمر ما وإذا ما رفض الآخر هذا التعهد فليوم على المتعهد أن يعوض من تعاقد معه ويجوز له مع ذلك أن يتخلص من التعويض بان يقوم هو بنفسه بتنفيذ الالتزام الذي تعهد به فالتعهد يحتوي في مضمونه على عقدين الأول هو العقد الذي تم بين المتعهد والمتعهد له من اجل حمل المتعهد عنه على التعاقد والثاني هو العقد بين المتعهد له والمتعهد عنه وهو واقف على موافقة المتعهد له وإقراره له وان لم يقره لا ينعقد العقد ويكون التعويض الإتفاقي مستحقا للمتعهد له.
الفقرة الثانية: شروط استحقاق التعويض الإتفاقي
لكي يتم الحكم بالتعويض الإتفاقي لابد من توافر شروط أو أركان معينة هي الخطأ والضرر والعلاقة السببية بين الخطأ والضرر وهي ذات الأركان الواجب توفرها للحكم بالمسؤولية العقدية، وقد اشترط القانون إضافة لذلك ركنا رابعا إلا وهو الإعذار الموجه من الدائن إلى المدين.
الأركان العامة للحكم بالتعويض:
أ)ركن الخطأ: فالمقصود بالخطأ العقدي هو سلوك المتعاقد على نحو يتنافى مع ما التزم بع في العقد أو بمعنى آخر عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد.
والخطأ يكون مفترضا في جانب المدين في المسؤولية العقدية إذا لم يتم تنفيذ التزامه كلية أو لجزء منه أو كان تنفيذه معيبا أو تأخيره في التنفيذ ولا يستطيع المدين أن ينفي هذا الخطأ إلا إذا اثبت وجود السبب الأجنبي كالقوة القاهرة أو الحدث الفجائي أو فعل الغير أو خطأ المتضرر، ويجب هنا التركيز أن الرأي الغالب في الفقه يقيم الخطأ على أساس موضوعي بحث وهو عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد إلا إذا كان الأمر يخرج من إرادته وهنا قسم الفقهاء بصدد الخطأ العقدي إلى نوعين فهي إلتزامات بتحقيق نتيجة أو ببذل عناية.
النوع الأول: هو الالتزام الذي لا يتم تنفيذه إلا بالوصول إلى النتيجة المرجوة وإلا بقي الالتزام غير منفذ، والتعويض الإتفاقي يستحق في هذه الالتزامات مادام أن النتيجة لم تحقق.
النوع الثاني: أي الالتزام ببذل عناية فهو الالتزام الذي يجب تنفيذه ببذل عناية معينة وجهد معين لكي تتحقق نتيجة معينة وليس الالتزام بتحقيق نتيجة معينة من الأول كالالتزام بتحقيق نتيجة وهذه العناية قد يحددها القانون أو الاتفاق، والتعويض الإتفاقي المقرر يستحق لخرق الالتزام ببذل العناية.
تعد مسألة إثبات واقعة التنفيذ مسالة حساسة ودقيقة لأنها تتعلق بتحديد من يقع عليه عبئ الإثبات وخلافا للقاعدة التي تقول بان البينة على من ادعى ففي حالة وجود التعويض الإتفاقي فلا وجه لتحميل الدائن خطأ المدين في عدم التنفيذ أو التأخير في تنفيذ العقد بل هي قرينة تقوم على أساس أن المدين لم يقم بتنفيذ التزامه لخطأ مرتكب من قبله، وهذه القرينة مرتبطة في مجال التعويض الإتفاقي بفكرة تنفيذ الالتزام الأصلي أي أن الإثبات ملقى على عاتق المدين بالالتزام بان يثبت أن تنفيذ الالتزام لم يكن ممكنا ذلك بسبب الأجنبي.
ب)ركن الضرر: الدائن لا يستحق التعويض الإتفاقي إلا إذا لحق به ضرر من جراء عدم تنفيذ المدين بالتزامه، سواء أكان الضرر راجعا لعدم التنفيذ أو التأخير في التنفيذ فلا يمكن بالتالي للمدين أن يطالب بالتعويض الإتفاقي إذا لم يلحقه ضرر وحكمة ذلك أن الضرر شرط لاستحقاق التعويض إجمالا والتعويض الإتفاقي هو تعويض نظمه نص القانون، وقد نقل عبئ الإثبات من الدائن إلى المدين أي انه ليس على الدائن إثبات الضرر بل على المدين إثبات انتفائه ويعفى بالتالي الدائن من عبئ إثبات تحقق الضرر وهكذا فعندما يحدث الإخلال بالالتزام من قبل احد المتعاقدين فيفترض القانون من الضرر الذي يتوقعه المتعاقدان قد وقع ولكن افتراضه يقبل إثبات العكس فيكون للمدين أن يثبت الدائن لم يلحقه ضرر بسبب عدم التنفيذ أو التأخير في التنفيذ ويجب أن يكون الضرر محققا ومباشرا أو متوقعا طبقا للقواعد العامة في المسؤولية العقدية.
ج)علاقة السببية: ويقصد بهذه العلاقة الصلة التي تربط الخطأ العقدي بحدوث الضرر فلا يستحق التعويض الإتفاقي إلا إذا قامت هذه العلاقة السببية أما إذا انتفت بثبوت السبب الأجنبي كالقوة القاهرة أو الحدث الفجائي فلا مجال إذن للتعويض الإتفاقي.
الإعذار أو الإنذار:
يعتبر إنذار المدين شرطا لازما لاستحقاق التعويض الإتفاقي ولقد نص المشرع المغربي على عناصر الإنذار في الفصل 225 من ق.ل.ع وأيضا نص على أنه لا يكون الإنذار من الدائن واجبا إذا رفض المدين صراحة تنفيذ التزامه بإعذار المدين في غير هاته الحالات التي يجب فيها الإنذار لم يستحق التعويض والى جانب هذه الحالات يمكن أن يتفق الطرفان مقدما على أن المدين يكون معذرا لمجرد حلول أجل الالتزام دون حاجة إلى أي إجراء ويكون هذا الاتفاق صريحا أو ضمنيا، فالإعذار هو دعوة المدين إلى تنفيذ التزامه عند حلول الأجل أو بعده وليس قبله ويصح أن يمنح المدين أجلا لتنفيذ الالتزام في الإعذار الموجه لهذا الأخير من قبل الدائن متى حل الأجل الممنوح أصبح المدين معذرا.
لقد عرف التعويض الإتفاقي انتشارا واسعا في الممارسة التعاقدية وأصبح أكثر انتشارا في العقود الحديثة والتي ظهرت استجابة للتطورات الاقتصادية المعاصرة كعقود الاستهلاك وعقود التمويل والتعويض الإتفاقي هو شرط مشروع لا يؤدي إلى اختلال التوازن العقدي مادام مبلغ التعويض المتفق عليه لا يتجاوز الضرر الفعلي الحاصل للدائن، ولكن إذا استغل احد طرفي العقد مركزه وخبرته الفنية أو القانونية لفرض شروط جزائية الهدف منها الحصول على مزايا وتحقيق الأرباح على حساب الطرف الأخر فيصبح التعويض الإتفاقي وسيلة للاستغلال والإثراء بلا سبب ويتحول التعويض الإتفاقي من وظيفته التعويضية إلى وظيفة تهديدية مما يخل بالتوازن العقدي وبالتالي يمكن اعتبار هاته الشروط شروطا تعسفية وبالتالي فمتى تضمن التعويض الإتفاقي شرطا تعسفيا كان ذلك الشرط غير عادل فقط تعطى المشرع المغربي للقضاء صلاحية وسلطة تعديل التعويض الإتفاقي جاهدا منه إلى إحلال المساواة الحقة ومتوخيا بذلك تجنب الاستغلال وتقريب مراكز المتعاقدين وترسيخ روح القانون وإخضاع العقد للمتطلبات العليا للأخلاق.(8).
الفقرة الثالثة: مجال إعمال التعويض الإتفاقي
يقصد بمجال إعمال التعويض الإتفاقي الإطار الذي يحدد فيه تطبيقاته ومن هنا يثور التساؤل حول اقتصار العمل بالتعويض الإتفاقي في إطار المسؤولية التقصيرية فقط أم أن نطاق التعويض الإتفاقي يطال المسؤولية التقصيرية.
فحسب غالبية الفقه فالمسؤولية العقدية هي المجال الطبيعي للتعويض الإتفاقي نظرا لما لهذا الأخير من أهمية بالغة من حيث اختصاره للوقت والمصاريف وتفاديه لطول الإجراأت لهذا يعرف انتشارا في مختلف أنواع العقود كعقود العمل أو عقود نقل الملكية أو عقود الإيجار أو العقود الاستهلاكية أو العقود الإدارية متى أخل المدين بالتزامه
وجانب من الفقه يرى بإمكانية إقرار التعويض الإتفاقي في مجال المسؤولية التقصيرية متى تحققت موجباته كأن يتفق صاحب مصنع مع جيرانه على مقدار التعويض عن الضرر الذي يصيبهم مستقبلا من الدخان المتصاعد من المداخن أو من الضجة الناجمة عن آلات المصنع والقانون المصري يميل صراحة إلى الإعتراف بالتعويض الإتفاقي في نطاق المسؤولية التقصيرية
والواقع انه يصعب القول بجواز الشرط الجزائي او التعويض الإتفاقي إلى منطقة الضرر الناجم عن خطا تقصيري في ظل الفصل 77/78 من ق.ل.ع وذلك للأسباب التالية:
أن المسؤولية التقصيرية تتعلق بالنظام العام، لذلك فكل شرط يخفف من هذه المسؤولية أو يعفى منها يكون عديم الأثر إذ لا يجوز للأطراف الاتفاق على عكس قواعدها لأنها قواعد آمرة.
- إن التعويض في مجال المسؤولية التقصيرية يشمل الضرر المتوقع وغير المتوقع كذلك
- يصعب تصور شمول اتفاق الأطراف على تعويض مستحق لجبر ضرر متوقع وكذا غير متوقع
أنواع التعويض الإتفاقي:
أ) إما تعويض اتفاقي لعدم التنفيذ أو تعويض اتفاقي لتأخر في التنفيذ
ب) وعدم التنفيذ إما كلي أو جزئي، والأصل أنه لا يجوز الجمع بين التنفيذ العيني للالتزام الأصلي والتعويض الإتفاقي المشروط لعدم التنفيذ لان ذلك يصبح استعماله مضاعفا لذات الحق فالتعويض الإتفاقي والتنفيذ العيني يقوم كل منهما مقام الآخر، ومع ذلك فهناك حالات يجوز فيها الجمع بين التنفيذ العيني والتعويض الإتفاقي:
إذا كان التعويض الإتفاقي مشترط لمجرد التأخير في تنفيذ الالتزام
أن يتفق الطرفان على الجمع بين التنفيذ العيني والتعويض الإتفاقي
المبحث الثاني : الموفق القانوني والقضائي من الشرط الجزائي و الشرط الجزائي التعسفي.
المطلب الاولى : سلطة القاضي في مراجعة الشرط الجزائي قبل صدور قانون 95/27 .
قبل صدور القانون رقم 27/95 كان موقف القضاء المغربي يتأرجح بين رفض تعديل الشرط الجزائي و تأييد مراجعته وتعديله.
وقد برر الموقف التقليدي موقفه برفض تعديل الشرط الجزائي الي كون الشرط الجزائي هو نوع من انواع الاتفاقيات التعاقدية التي يتم الاتفاق عليها في اطار مبدأ سلطان الارادة وبما ان العقد شريعة المتعاقدين كما نصت المادة 230 من قانون الالتزامات والعقود فان الاطراف هم وحدهم الذين لهم الحق في الغاء العقد او تعديله وذلك تأكيدا منهم اي القضاء على احترام مبدأ حرية التعاقد و مبدأ استقرار المعاملات
وعلى راس هذه الاجتهادات ما انتهى اليه قرار المجلس الاعلى عدد 1054 بتاريخ 6-5-1987 الذي اجاب على طلب مراجعة الغرامة التماطلية بأنه لا يجوز التصرف في تحديدها بالزيادة او النقصان ما دامت محددة بعقد المتفق عليه .
والأصل ان قرار المجلس الاعلى هنا يتماشى مع مبدأ العقد شريعة المتعاقدين و منطوق المادة 230 من ق.ل.ع وهو ما اكدته نفس الهيئة القضائية في قرارها عدد 2329 بتاريخ 14-11-1990 حينما قضت على المدين بأداء التعويض المستحق بسبب تأخره في الوفاء بالتزاماته.
إلا ان موقف عدم مراجعة الشرط الجزائي لم يكن عاما فقد اتخذ القضاء مواقف مغايرة مؤيدة للمراجعة وكان ابرزها قرار المجلس الاعلى رقم 977 بتاريخ 10-04-1991 وتتمثل وقائع هذا القرار بعقد بناء عقار ذي طابقين بمبلغ قدره 176000 درهم في ظرف 24 شهر إلا ان المقاول تأخر في اداء التزامه فترتب عليه الشرط الجزائي المتمثل في اداء 10% من القيمة الاجمالية اذا لم يتم البناء في الوقت المحدد فكان مبلغ التعويض هو 630000 اي ضعف القيمة الحقيقية للصفقة ككل لهذا عمدت محكمة الاستئناف بتخفيض التعويض ال 19500 وقد تم رفع طلب لنقض الحكم امام المجلس الاعلى على اساس ان خفض الشرط الجزائي والتصرف فيه بالزيادة والنقصان لا يتم إلا برضى طرفي العقد في اطار مبدأ العقد شريعة المتعاقدين و منطوق المادة 230 من ق.ل.ع.
إلا ان قرار امجلس الاعلى جاء لتأييد المرجعة و قرار المحكمة على اساس ان الشرط الجزائي كان مبالغا فيه .
فاعتبر هذا القرار كنقطة تحول في الاجتهاد القضائي الذي اعطى لمحاكم الموضوع امكانية تعديل مضمون الشرط الجزائي متى كان مبالغا فيه او مجحفا .
المطلب الثاني: الحماية القانونية و القضائية التي كرسها القانون رقم 95/27
يعتبر القانون رقم 95/27 كرد فعل واضح للمشرع على الازمة الي خلقها الشرط الجزائي وذلك من خلال تعديله للفصل 264 من ق.ل.ع. بإضافة فقرة جديدة تعطي للمحكمة الحق في مراجعة الشرط الجزائي في الحالات التالية :
1) تخفيض التعويض المتفق عليه ادا كان مبالغا فيه إلا ان المشرع لم يحدد مفهوم المبالغة ولا معيارها مما يؤكد على ان المشرع ترك مهمة تحديد هذه المبالغة لسلطة القاضي التقديرية وعموما فالشرط الجزائي يكون مبالغا فيه متى تجاوز مقدار الضرر و كان الدائن يريد من خلاله الاثراء على حساب المدين .
2) تخفيضه في حال التنفيذ الجزئي العقد و ذلك في حدود النفع الذي عاد على الدائن من ذلك التنفيذ عن طريق اجراء مقارنة بين ما كان سيعود عليه في حال التنفيذ الكلي وما عاد عليه من كسب او نفع من التنفيذ الجزئي .
3) الزيادة في التعويض ألاتفاقي اذا كان زهيدا و لا يتناسب مع الضرر المحقق فالقاضي هنا يقوم بتصحيح الاوضاع لتحقيق التوازن المطلوب بين مصالح كلا من المدين والدائن ، فالهدف من ادراج هذا النوع من التعويضات الزهيدة هو التنصل من المسؤولية عن طريق بدفع تعويض اقل بكثير من الضرر فهو نوع من الاحتيال على الفصل 232 من ق.ل.ع الذي يبطل اي اتفاق او شرط يعفي من المسؤولية عن الخطأ الجسيم او التدليس ،وبما ان الاتفاق على اي تعويض زهيد يعتبر باطلا فلا مجال هنا للحديث عن سلطة القاضي في مراجعة هذه الشروط لأنها تعتبر باطلة و يصبح تقدير التعويض خاضعا اصلا للسلطة التقديرية للقاضي .
هذا فيما يخص الشرط الجزائي في العقود التي تعرف نوعا من التوازن بين المراكز القانونية والاقتصادية لطرفي العقد فما هو الحال بالنسبة للشروط الجزائية و التعويضات التي تتضمنها عقود الاذعان او العقود الاستهلاكية التي تتسم بانعدام التوازن بين طرفي العقد والتي يستغل فيها الطرف القوي مركزه القانوني وقوته الاقتصادية وخبرته واحتكاره للسوق للحصول على امتيازات على حساب الطرف الاخر.
المطلب الثالث: الشرط الجزائي في عقود الاذعان
يتجلى الشرط الجزائي في عقود الاذعان في بنود التعويض التي تتضمنها العقود الاستهلاكية و غيرها من عقود الاذعان ويتعلق الامر هنا بالتعويضات الواجب اداءها في حالة عدم تنفيذ العقد او التأخر وغالبا ما تكون هذه التعويضات مبالغ فيها او مجحفة حيث يستغل من خلالها الطرف القوي مركزه القوي واحتكاره للسوق وعدم وجود بديل وضعف الطرف الاخر وقلة خبرته وحاجته للتعاقد لفرض شروط جزائية قد لا تتناسب و الحجم الحقيقي للإضرار في هده الحالة تتحول وضيفة الشرط الجزائي من وظيفة تعويضية إلى وظيفة تهديديه ووسيلة للاستغلال والإثراء بلا سبب على حساب الطرف الاخر الذي يكون مضطرا لقبول هذا الشرط إلا ان القانون سمح للقاضي كلما تبين له ان الشرط الجزائي شرط تعسفي التدخل لإلغاء او تعديل هذا الشرط دون الحاجة لإبطال العقد ككل حسب ما جاء في المادة 19 من القانون رقم 31ء08 اعمالا لمبدأ اعمال العقد خير من اهماله وذلك .
------------------------------------------------------------------------------
(1) ذة: نجاة بدراني : مدخل لدراسة القانون المبادئ العامة للقانون، الطبعة الثانية: 2001 ص:2
(2) ذ.أحمد شوقي: محاضرات في مدخل لدراسة الفقه الاسلامي القاها على طلبة السنة الاولى حقوق باللغة العربية خلال الموسم الدراسي الجامعي: 1991ء1992 ص:21
(3) ذ. عبد الرحمان الشرقاوي: دور القضاء في تحقيق التوازن العقدي، الطبعة الاولى، 2008، ص94 ومابعده
(4) ذ. محمد محبوبي: الغرامة التهديدية وتصنيفها في ضوء اجتهاد محاكم القضائية والادارية، الطبعة الثالثة: 2002، ص: 18
(5) ذ. عبد الرزاق ايوب: سلطة القاضي في تعديل التعويض الاتفاقي (دراسة مقارنة) الطبعة الاولى: 2003، ص:23
(6) انور سلطان: الموجز في النظرية العامة للالتزام، دار النهضة العربية، 1980
(7) للمزيد من التوسع في ماهية الشرط الجزائي وتكييفه، راجع بالخصوص:
فؤاد معلال: الشرط الجزائي في القانون المغربي، دكتوراه، فاس 1993
عبد الرزاق ايوب، سلطة القاضي في تعديل التعويض الاتفاقي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية الحقوق بمراكش 1998ء 1999
(8) حسن كيرة: المدخل لدراسة القانون، نطرية الحق، منشأة المعرف بالاسكندرية، ط: الخامسة 1984
تعليقات
إرسال تعليق
شاركنا برأيك