القائمة الرئيسية

الصفحات

الاتفاقيات المنافية للمنافسة في القانون المغربي

الاتفاقيات المنافية للمنافسة في القانون المغربي

الاتفاقيات المنافية للمنافسة في القانون المغربي
الاتفاقيات المنافية للمنافسة في القانون المغربي


مــــــــقدمة:

ارتبط الحديث في المغرب عن الاتفاقات المنافية للمنافسة بصدور القانون رقم 06.99 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة، الذي جاء في إطار الحركة التشريعية التي عرفتها المنظومة القانونية المغربية المتعلقة بالتجارة والأعمال، وذلك في سياق التحولات التي عرفها الاقتصاد العالمي، الذي أصبح يتجه بشكل متصاعد نحو الانفتاح والاندماج ورفع الحواجز بين الاقتصاديات المحلية[1]، في إطار العولمة، وهذا ما فرض على المغرب نهج مجموعة من الإصلاحات لتأهيل اقتصاده وجعله قادرا على مواكبة رياح العولمة، تُوِجَتْ بصدور القانون سالف الذكر بتاريخ 5 يونيو 2000 ودخل حيز التنفيذ في يوليوز 2001، وهذا التاريخ تزامن مع بدء تنفيذ بعض أحكام اتفاقية الشراكة مع الاتحاد الأوربي في مارس 2001 التي تنص على تمديد أجل 5 سنوات لتقييم مدى تبني المغرب للقواعد الأوربية المتعلقة بالمنافسة في السوق المغربية[2].
 ووعيا من الجهات المشرفة على السياسة الاقتصادية الوطنية بكون أن مبدأ الحرية الذي وضعه قانون المنافسة سلاح ذو حدين، إذْ قد يتم استغلاله لإبرام اتفاقات منافية للمنافسة لا يكون الغرض منها في الغالب الأعم سوى عرقلة المنافسة، خاصة وأن الممارسة[3] أبانت أنه في كثير من الأحيان، عوض أن تنصرف المقاولات إلى التنافس حقيقة فيما بينها، فإنها تلجأ إلى التفاهم وإبرام اتفاقات تتوافق بواسطتها على وضع آليات للحد من المنافسة أو إزالتها[4] ،الشيء الذي فرض إعادة النظر في القانون رقم 06.99 الذي كان مجرد حبر على ورق خصوصا فيما يتصل بتفعيل المقتضيات المتعلقة بالاتفاقات المنافية للمنافسة.
وفي ظل هذه المعطيات وغيرها  صدر القانون رقم 104.12[5] المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة والقانون رقم 20.13[6] المتعلق بمجلس المنافسة، حيث حاول المشرع قدر ما أمكن استحضار المعايير الدولية المعمول بها في قانون المنافسة، خصوصا ما يتعلق بالاتفاقات المنافية للمنافسة التي تعتبر سرطان الاقتصاد لِمَا لها من تأثير خطير على المنافسة، حيث تتسبب في عرقلة السير الطبيعي لقاعدة العرض والطلب مما يفضي إلى اختلال التوازن العام للسوق، والذي يَنْجَر عنه بداهة تعطيل مجموعة من الامتيازات، تتعلق بالمقاولات غير المشاركة في الاتفاقات، بالإضافة إلى المستهلك وقد يمتد الأمر إلى السِلْم الاجتماعي.
لقد نظم المشرع المغربي الاتفاقات المنافية للمنافسة في المادة 6 من القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة، ولَما كان حظر هذه الاتفاقات يهدف بالأساس إلى وضع حد للتجاوزات التي من شأنها التأثير على السوق، فإنه يمكن في ظروف خاصة التصريح بشرعيتها إذا انضبطت لشروط المادة 9 من القانون السالف الذكر، كذلك فإن القسم الخامس من نفس القانون الخاص بالقرارات والإجراءات وطرق الطعن يتعلق بموضوع بحثنا، إضافة إلى القسم الثامن المتعلق بالأبحاث والعقوبات، مرورا بالمرسوم التطبيقي[7] للقانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة.  أما فيما يخص تعريف موضوع البحث، فالملاحظ أن المادة 6 من ق.ح.أ.م لم تعطي تعريفا دقيقا للموضوع بل أخذت بالمفهوم الواسع للاتفاقات[8] ويتضح ذلك من تعدادها للأعمال المدبرة والاتفاقيات والاتفاقات والتحالفات الصريحة أو الضمنية، ولهذا حاول بعض الفقه وضع تعريف لهذا النوع من الاتفاقات، حيث اعتبرها لويس فوجيل" Louis Vogel " تعاونا بين الإرادات قصد تقييد المنافسة. كما نجد الأستاذ عبد العزيز الصقلي[9] يعرفها كحالة اتفاق أو تحالفات بين عدة مقاولات.  
 ونجد البعض الآخر يعرفها انطلاقا من قرارات قضائية، وهكذا فإن جون كريستوف كريل[10] " Jean Christophe GRALL" يعرفها وفقا للقرار الصادر في 15 فبراير 2000 عن محكمة استئناف باريس، ويتلخص هذا التعريف في كون أن الاتفاق يكون معاقبا عليه كلما قامت المقاولات بحريتها وبشكل إرادي بفعل مدبر يكون الغرض منه أو يمكن أن يترتب عنه عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها.
 أما أستاذنا نور الدين التوجكاني[11] فيعرف الاتفاقات المنافية للمنافسة بأنها ممارسة محظورة بموجب المادة 6 من ق.ح.أ.م، فهي اتفاقية أو فعل مدبر يكون الغرض منها أو يمكن أن يترتب عنها عرقلة المنافسة أو الحد منها في سوق المنتجات والخدمات المعنية.  
وبناء على ماسبق فإن هذا الموضوع يحظى بأهمية بالغة سواء على المستوى النظري أو العملي، فالأهمية النظرية تتمثل في كون أن الاتفاقات المنافية للمنافسة تشكل أهم نوع من الممارسات المنافية للمنافسة، باعتبارها حلقة مهمة من قانون المنافسة الذي عرف تطورا مهمة في ظل تطور نظرية الضبط، وتطبيق هذه النظرية فيما يتعلق بموضوع بحثنا في المغرب لا زالت حديثة النشأة، فإذا كانت الدولة تتدخل لتوجيه النشاط الاقتصادي رغم تبنيها لمبادئ الاقتصاد الليبرالي وخصوصا ما يتصل بإعفاء بعض أنواع الاتفاقات المنافية للمنافسة، فإن القانون رقم 06.99 كان سببا في تعطيل هذا التدخل، الشيء الذي يجعلنا نصف الفترة التي كانت ممتدة مابين صدور القانون سالف الذكر وصدور القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة والقانون رقم 20.13 المتعلق بمجلس المنافسة، بفترة الجمود فيما يتعلق بتفعيل نظرية الضبط على أرض الواقع ارتباطا بالاتفاقات المنافية للمنافسة، الشيء الذي جعل الكتابات الفقهية باللغة العربية أو الفرنسية بالمغرب التي تعالج موضوع بحثنا بشكل مفصل وشامل ومعمق نادرة[12].  
أما الأهمية العملية فتجلى في كون أن الاتفاقات آلية متداولة في لعبة المنافسة، ولكنها تصبح محظورة ومعاقب عليها كلما هددتها أو عرقلتها أو مست بها[13] وذلك بهدف حماية النظام العام الاقتصادي الذي يفرضه نظام السوق، وتجنب الآثار الوخيمة التي يمكن أن يتعرض لها الاقتصاد الوطني والمستهلكون من جراء هذه الممارسة. وخدمة للأهداف السالفة الذكر يمكن التصريح في ظروف معينة بشرعية الاتفاقات المنافية للمنافسة إذا كانت تسعى إلى تحقيق النجاعة الاقتصادية .
وبناء على ماسبق يظهر على أن المشرع المغربي يهدف من وراء تنظيمه للاتفاقات المنافية للمنافسة حماية الاقتصاد الوطني من هذه الآفة الخطيرة وذلك من خلال ضبطها، وعلى إثر سوف نعمل على رصد ذلك من خلال الإجابة على الإشكالية التالية:
إلى أي حد استطاع قانون المنافسة المغربي الحالي ( القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة والقانون رقم 20.13 المتعلق بمجلس المنافسة ) من توفير إطار قانوني متكامل قادر على محاربة الاتفاقات المنافية للمنافسة، مستحضرا لخصوصيات المحيط الاقتصادي والثقافي للمغرب ؟
وسنحاول  الإجابة على هذه الإشكالية من خلال تقسيم موضوع بحثنا إلى الشقين، بحيث سنتطرق للاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة(المبحث الأول)، على أن نتطرق للممارسات المستثنات من مبدأ حظر الاتفاقات المنافية للمنافسة(المبحث الثاني).

 المبحث الأول: الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة


يجد مبدأ حظر الاتفاقات المنافية للمنافسة أساسه في المادة 6 من ق.ح.أ.م الذي جاء لغاية معلومة تتمثل في حماية المنافسة باعتبارها الوسيلة العادية لتنظيم السوق، لذلك ينبغي بالضرورة التساؤل عن العناصر المشكلة للاتفاق( المطلب الأول ) وفي هذا السياق تجيبنا المادة 6 التي تشترط وجود اتفاق، وأن يترتب عن هذا الأخير مساس بسير المنافسة.
وللإحاطة أكثر بهذه الاتفاقات، ينبغي كذلك الوقوف على أشكالها وتطبيقاتها خصوصا وأن المشرع المغربي تطرق في الفقرة الأخيرة من المادة 6 إلى بعض التطبيقات( المطلب الثاني ) .

المطلب الأول : العناصر المشكلة للاتفاق المنافي للمنافسة

تنص المادة 6[14] من ق.ح.أ.م  على ما يلي : " تحظر الأعمال المدبرة أو الاتفاقيات أو التحالفات الصريحة أو الضمنية كيفما كان شكلها أويا كان سببها، عندما يكون الغرض منها أو يمكن أن يترتب عليها عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها في سوق ما...".
ومن خلال هذه المادة يظهر وبشكل واضح أنه لقيام اتفاق منافي للمنافسة، يقتضي من جهة أن يكون هناك اتفاق (الفقرة الأولى) ومن جهة ثانية أن يكون الغرض منه أو يمكن أن يترتب عليه إضرار بالمنافسة ( الفقرة الثانية ) .

الفقرة الأولى : وجود الاتفاق

لقد نصت المادة 6 من ق.ح.أ.م على أن الاتفاق المنافي للمنافسة ينشأ من خلال اتفاق بين الأطراف ( أولا ) يكون الهدف من ورائه تحريف المنافسة أو عرقلتها سواء كان ذلك بشكل صريح أو ضمني، ولعل أكبر تحدي يواجه السلطات المكلفة بمراقبة المنافسة يتصل بإثبات وجود الاتفاق ( ثانيا ) .

أولا : أطراف الاتفاق

   لم تتطرق النصوص القانونية المنظمة للاتفاقات المنافية للمنافسة لأطراف الاتفاق، فقد يتعددون (1) لذلك ينبغي التساؤل عن طبيعتهم القانونية (2) وما هي وضعيتهم الاقتصادية (3) ؟.

1 : تعدد أطراف الاتفاق

من خلال قراءة المادة 6 من ق.ح.أ.م، يظهر لنا بوضوح أنه لوصف اتفاق بالمنافي للمنافسة وبالتالي إخضاعه للحظر، ينبغي بالضرورة وجود هذا الاتفاق، وينجر عن هذا القول بداهة ضرورة تعدد الأطراف، وعليه حتى يكون هناك اتفاق لا بد على الأقل من وجود شخصين، فيحصل الاتفاق بين طرفين اثنين أو أكثر، سواء بشكل صريح أو ضمني على هدف مشترك يشكل قيدا على حرية المنافسة أو قد يترتب عنه تحريف سيرها العادي في السوق.
ولحصول الاتفاق يشترط توافق الإرادات لدى الأطراف وتوجهها إلى هدف مشترك . وما ينبغي التنبيه له هو أن توافق الإرادات المطلوب هنا لا يشترط فيه أن يبلغ حد الاتفاقية وفق القواعد العامة، ولا القرار الجماعي الذي يتخذ بشكل جماعي فيما بين الأطراف وإنما يتم الاكتفاء بالانخراط أو الاشتراك في تصرف جماعي[15] .
وإذا كان يظهر من الوهلة الأولى أن أطراف الاتفاق لا تثير أي إشكال خاصة وأن الاتفاق نتيجة حتمية لما اتفق عليه الأطراف، فإن بعض الحالات لا تزال محل نقاش، خصوصا حالة الشركة التي تنتج عن اندماج عدة شركات فيما بينها، فهل يكيف الاندماج في حد ذاته اتفاقا محظورا؟ وهل تعدد الشركات التابعة لإدارة واحدة تدخل ضمن نطاق الحظر المذكور؟.
يرى بعض الفقه أن تشكل شخص معنوي واحد يتنافى وصفة الاتفاق الذي يستلزم التعدد، فيما يرى البعض الآخر[16] أن عنصر التعدد يظل موجودا في حالة الاندماج، لأن الشركاء هم الذين بادروا إلى الاتفاق حول عرقلة المنافسة أو تحريفها عن مسارها العادي، وعليه يكون من اللازم استبعاد الاتفاقات بين منشآت مرتبطة فيما بينها أو تنتمي إلى نفس المجموعة. ذلك أن الاتفاق يقتضي نوعا من استقلالية إرادة المشاركين، وكمثال على ذلك فإن الشركة الفرعية التابعة لشركة أم بنسبة 99.9% لا يمكن نعت هذه الحالة والقول بوجود اتفاق، لأن هذا الأخير لا يبرم من طرف واحد (الشركة الأم) وذلك راجع لانعدام استقلالية الشركة الفرعية[17].  
وهكذا عندما يتعلق الأمر بأشخاص معنوية يكون من اللازم أن يكون هذا الشخص المعنوي متمتعا باستقلال قانوني واستقلالية اقتصادية [18]، فالاتفاق هو تحالف بين وحدات اقتصادية قادرة على الدخول في منافسة بعضها البعض، والاستقلالية الاقتصادية للمقاولات هي التي تترجم هذا الشرط ، وهو ما لا يستقيم  بالنسبة لفروع نفس المجموعة، إذ لا يمكن وصف هذه الاتفاقات بأنها تجمع بين اثنين من الفروع تابعة لنفس التجمع من منطلق عدم توفرهم على استقلالية خاصة[19].
أما المقاولات المندمجة فيما بينها في تجمع اقتصادي والمتمتعة بالاستقلال فيما بينها، فهي مجال لتطبيق الحظر الوارد على الاتفاقات.

2 : الطبيعة القانونية لأطراف الاتفاق

أول ما يمكن ملاحظته هو أن المادة 6 لم تحدد بين من يتم الاتفاق ولذلك يثار التساؤل حول ما إذا كان التواطؤ ينشأ فقط بين المقاولات ؟ .
في هذا السياق ذهبت محكمة الاستئناف بباريس إلى القول بأن التواطؤ بين الإرادات لا يتحقق بين المقاولات فقط، بل يمكن أن ينشأ حتى فيما بين الأشخاص المعنوية من جهة والأشخاص الطبيعية من جهة أخرى ما دامت هذه الأخيرة تمارس نشاطا اقتصاديا، ومن شأن الاتفاق أن يغير من الشروط العادية للسوق، وذلك بغض النظر عن ما إذا كان شخصا معنويا أو طبيعيا من أشخاص القانون العام أو أشخاص القانون الخاص، وسواء كانوا أشخاصا يهدفون لتحقيق الربح أو لا يهدفون [20]، وبالتالي يبدو أن وصف الاتفاق يكون مستقلا عن نوعية أعضائه[21]، ذلك أن مفهوم المقاولة في سياق قانون المنافسة يجب فهمه كوحدة اقتصادية[22] تتعلق بموضوع الاتفاق نفسه حتى وإن كانت هذه الوحدة الاقتصادية تتشكل من الوجهة القانونية من أشخاص ذاتيين أو معنويين[23] وبالتالي فالمادة 6 من ق.ح.أ.م تطبق على الاتفاقات التي تكون بين الأشخاص الذين يمارسون نشاطا اقتصاديا من جهة، ومن جهة أخرى، يمارسون أنشطتهم  بشكل مستقل.
ولقيام الاتفاق كذلك لا يهم ما إذا كان الأمر يتعلق كما سبق الإشارة بأشخاص خاصة أو أشخاص عامة منذ اللحظة التي يمارس فيها هؤلاء نشاطا من أنشطة الإنتاج أو التوزيع أو الخدمة، وهذا بالضبط ما تنص عليه المادة الأولى في فقرتها الثانية[24] من ق.ح.أ.م المتعلة بنطاق تطبيق هذا القانون.

3 : الوضع الاقتصادي لأطراف الاتفاق

لقيام اتفاق منافي للمنافسة طبقا لمقتضيات المادة 6 من ق.ح.أ.م لا يجب أن نميز حسب مستوى النشاط الاقتصادي الذي يوجد فيه أطراف الاتفاق، ذلك أن المنع يطبق على:
ـ الاتفاقات الأفقية ententes horizontales بمعنى تلك التي يكون الأطراف المشاركين فيها موجودين في نفس مستوى المسلسل الاقتصادي، مثلا، اتفاقات بين المنتجين أو بين الموزعين.
ـ الاتفاقات العمودية ententes verticales أي تلك التي يكون الأطراف فيها موجودين في مستويات مختلفة من المسلسل الاقتصادي، مثلا اتفاق منتجين وموزعين كما هو الحال بالنسبة لعقد الامتياز التجاري وعقد التوزيع الانتقائي وغيرها من العقود.
ولعل أهم إشكال يمكن أن يطرح في هذا السياق هو صعوبة تطبيق المادة 6 من ق.ح.أ.م على الاتفاقات العمودية من منطلق أنه لا يرد الاحتمال أبدا بأن يصبح الأطراف متنافسين[25]، ويبدوا أن توجه هيئات مراقبة المنافسة الفرنسية هو تعاملها مع كل حالة على حدة من منطلق وضعية كل حالة والملابسات المحيطة بها[26].
وعلى العموم، فإن قيام اتفاق منافي للمنافسة يفرض بالضرورة تعدد الأطراف، وهو نظام خاص لا يحتاج لقواعد القانون المدني المتصلة بإبرام العقود، كما أنه يشمل الأشخاص الذاتيين والطبيعيين وسواء كانوا من أشخاص القانون العام أو أشخاص القانون الخاص وبغض النظر عن موقعهم الاقتصادي.

ثانيا : إثبات الاتفاق

مبدئيا يمكن إثبات الاتفاق المنافي للمنافسة بجميع الوسائل (1) إذ قد يتم إثباته بطريقة مباشرة من خلال اعتماد وسائل مادية (2) وفي غياب ذلك يتم اللجوء إلى طريقة غير مباشرة من خلال اعتماد حزمة من الأدلة الخطيرة والدقيقة والمنسجمة (3).

1 : المبدأ العام

مبدئيا يمكن أن يتم إثبات الاتفاق المنافي للمنافسة بجميع الوسائل[27]، وعمليا يتم من خلال صورتين:
 ـ تتعلق الصورة الأولى بالإثبات المادي الذي يستند على وجود وثائق كافية أو من خلال الاعتراف للمحققين أو مقرري مجلس المنافسة، أو سواء من خلال تصريحات الأطراف أو الغير المدونة في المحاضر.
 ـ تتمثل الصورة الثانية في الإثبات الذي يستند على وجود حزمة من القرائن الخطيرة والدقيقة والمتطابقة[28].
ويقع الإثبات على الطرف الذي يدعي أنه ضحية الاتفاق المنافي للمنافسة أو على الإدارة في إطار الأبحاث التي تجريها ، وهذا التوجه متشابه مع منطق القانون الجنائي الذي يلقي عبء الإثبات على الطالب، أي الضحية في الغالب الأعم.

 2 : الإثبات المادي

قد يتم إثبات وجود الاتفاق مباشرة من العقد أو الاتفاقية المكتوبة ، كما يمكن أن يتم الإثبات المادي من خلال جميع الوثائق المحصل عليها بشكل قانوني، كما لو تم مصادرة هذه الوثائق من الأغيار، إذ يمكن بالتالي أن تصبح موضوع إثبات في مواجهة مقاولة ما حتى ولو لم تكن هذه الوثائق صادرة عن هذه الأخيرة [29].
كما يمكن تأسيس الإثبات المادي كذلك من خلال الاعترافات المدلى بها للمحققين ولمقرري مجلس المنافسة، وأيضا من خلال تصريحات الأطراف والأغيار المدلى بها في المحاضر.
وعلاوة على ما سبق ذكره فإن المادة 47 من أمر 1986 والتي تقابل حاليا المادة L450-3 من مدونة التجارة الفرنسة لسنة 2001 تنص على أنه " يمكن للباحثين ...أن يجمعوا بناء على استدعاء أو في عين المكان المعلومات والإثباتات"   أما المشرع المغربي فمن جهته أيضا ضل وفيا لنهج المشرع الفرنسي وضَمنَ مقتضيات مشابهة لما نصت عليه المادة L450-3 في الفقرة الأولى من المادة 71 من ق.ح.أ.م[30]، وبالتالي فإن المحاضر التي يتم تحريرها من طرف الباحثين أو مقرري مجلس المنافسة المتضمنة لوقائع أو تصريحات الأطراف تعتبر دليلا إلى أن يثبت عكس ذلك.  

3 : الإثبات المستند لحزمة من الأدلة

لما كانت العديد من الاتفاقات والتحالفات تتم سرا وتتخذ شكلا خفيا إذ قد يتم الاتفاق أثناء غداء عمل أو أثناء مباحثات[31] مما يجعل إثباتها أمرا في غاية الصعوبة، فقد تم الاعتماد على حزمة من الأدلة كوسيلة في لإثبات، حيث أكد مجلس المنافسة الفرنسي على أهمية هذه التقنية في إحدى قراراته التي جاء فيها بأن " الإدانة يمكن أن تنتج عن مجموعة من القرائن والأدلة الناتجة عن مقاربة مختلف الإشارات والعلامات المتسقة من خلال البحث، ولو كانت كل واحدة على حدة تشكل دليلا قاطعا"[32]،   وبالتالي يبدو واضحا أن أهمية الأدلة تأتي من خلال الانسجام والترابط فيما بينها وليس في قيمة كل واحدة منها على حدة.
وإذا كانت أغلب التشريعات قد التزمت الصمت بخصوص مسألة إثبات الاتفاقات المنافية لقواعد المنافسة، فإن الاجتهاد القضائي الفرنسي أوجد حلا لإشكالية إثبات هذا النوع من الممارسات، حيث أكدت المحكمة العليا أنه يمكن إثبات الاتفاق الضمني من خلال الأخذ بعين الاعتبار الطريقة التي تتم بها بعض المعاملات، فعندما تسمح الأفعال للمحكمة من إقرار أن المتواطئين لهم وحدة الهدف ودراية جماعية بالأفعال ومشاركة فكرية لتنفيذ اتفاق غير مشروع، يمكن آنذاك الحكم وبكل إنصاف بوجود التواطؤ، بل الأكثر من ذلك ذهب القضاء إلى قبول افتراض الدليل إذا كان مصاحبا لمؤشرات خطيرة محددة ومنسجمة[33].
وهكذا فإن مجلس المنافسة الفرنسي لم يأخذ بمجرد المشاركة في اجتماع للمهنيين لتبادل المعلومات حول الأسعار كإحدى صور الاتفاق المحظور، وإنما اعتبرها مجرد قرينة على الانضمام إلى عمل جماعي، تحتاج لاعتبارها عملا محظورا وفق مقتضى المادة 7 من أمر 1 دجنبر 1986 (L420-1 من م.ت.ف) أن تليها لقاءات لاحقة تهدف إلى توحيد المواقف ، أو يتم توحيد هذه المواقف وفق ما تم الاتفاق عليه مباشرة بعد الاجتماع الأول ، ولا يعتبر مجرد تقارب المصالح فيما بين الفاعلين الاقتصاديين عنصرا دالا على وجود اتفاق ضمني[34].
وتعتبر الأعمال المدبرة[35] التي تنشأ غالبا من خلال توازي أو توحيد السلوكات "Parallélisme de comportements  " بين المقاولات إحدى أهم أشكال الاتفاقات التي يصعب على السلطات إثباتها.
أما في القانون المغربي فإن الأمر مختلف تماما، نظرا لأن مجلس المنافسة المغربي في ظل القانون رقم 06.99 كان غير متوفر على السلطة التقريرية، وبالتالي لم يكن يتوفر على سلطة البحث والتحري مما كان يعيق عمله كلما كان بصدد إبداء رأيه في قضية ما، ولعل رأيه عدد 42/ بتاريخ 10 أكتوبر 13 بخصوص المنافسة في قطاع الحليب[36] أكبر دليل على ذلك، فنظرا لعدم توفر مجلس المنافسة على سلطة التحري فإنه لم يستطع التأكد من وجود اتفاق بين الفاعلين حول الزيادة في الأسعار .
وعلى العموم فتوسيع صلاحيات مجلس المنافسة المغربي من خلال القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة والقانون رقم 20.13 المتعلق بمجلس المنافسة خطوة متقدمة نحو بناء إطار قانوني متكامل من شأنه سد الفراغات والإشكالات التي كانت مطروحة في ظل القانون رقم 06.99 المتصلة بالإثبات، كما أن مسطرة الإعفاء التي تم تبنيها في المادة 41 من ق.ح.أ.م  سيكون لها شأن في هذا السياق، يبقى نشر ثقافة المنافسة وضرورة إعادة النظر في المحيط الاقتصادي المغربي شرطا ضروريا لتحقيق النتائج المرجوة من إقرار قانون النافسة بصفة عامة والمقتضيات القانونية المتصلة بالاتفاقات المنافية للمنافسة بصفة خاصة، لأن هذا القانون يخاطب بالدرجة الأولى زمرة معينة من الفاعلين الاقتصاديين  ( معنويين ، طبيعيين ، أشخاص القانون العام ، أشخاص القانون الخاص ) هاجسهم الربح وفي سبيله قد يجدون أنفسهم تحت تأثير مقولة نيكولا مكيافيللي " الغاية (الربح ) تبرر الوسيلة (سلوك اتفاقات منافية للمنافسة ) " [37].

 الفقرة الثانية : المساس بسير المنافسة

   تؤكد المادة 6 بصريح العبارة على أن المساس بسير المنافسة عنصر منشئ للاتفاق المنافي للمنافسة، وعليه حتى تقع الاتفاقات المنافية للمنافسة تحت نطاق الحظر، يجب أن يكون الغرض منها أو يمكن أن يترتب عليها عرقلة المنافسة.
وإذا كان من الناحية العملية أن أغلب الاتفاقات يكون الغرض منها وفي نفس الوقت ذات أثر منافي للمنافسة، أي أنها تشكل تهديدا لسير المنافسة( أولا ) فإن هذا التهديد قد لا تكون له آثار ضارة حقيقية، وهو ما يطرح التساؤل حول أهمية المساس الذي أحدثه أو يمكن أن يحدثه الاتفاق( ثانيا ).

أولا : مفهومي الغرض والأثر المنافي للمنافسة

صياغة المادة 6 من ق.ح.أ.م تجعل الجمع بين الغرض والأثر المنافي للمنافسة ليس ضروريا لإضفاء طابع اللامشروعية على الاتفاق والدليل على ذلك حرف " الواو " الذي يفيد التخيير، بقولها " عندما يكون الغرض منها أو يمكن أن يترتب عليها..." لذلك سنتطرق بداية لمفهوم الغرض المنافي للمنافسة (1) ثم بعد ذلك للأثر المنافي للمنافسة (2).

1 : مفهوم الغرض المنافي للمنافسة

يمكن أن يكتسي الاتفاق طابعا منافيا للمنافسة بسبب الغرض المرجو منه، ويقصد بالغرض "الهدف المتوخى"[38]، إذ يصبح هذا الأخير معاقبا عليه بالرغم من غياب لأي نتيجة سلبية لهذا الاتفاق في السوق وكذلك لأي سوء نية من طرف أطراف الاتفاق[39]، ذلك أن سلطات المنافسة لا تبحث في نية الأطراف ، فهي تعاقب على الاتفاقات التي يؤدي تنفيذها بالضرورة إلى عرقلة المنافسة.
وتكمن أهمية مفهوم الغرض المنافي للمنافسة في تقدير بعض السلوكات التي تعتبر خطيرة على توازن السوق وحرية المنافسة[40]، ونورد المثالين التاليين[41]:
ـ الاتفاق الذي يظهر جليا حين التعاقد، ولكنه لم يؤدي بعد إلى أية أضرار ( بعض المنتجين اتفقوا على عدم تموين بعض الموزعين في حالة ما إذا توجه هؤلاء الموزعين إلى هؤلاء المنتجين، ولكنهم لم يتمكنوا بعد من تطبيق هذا الاتفاق على أرض الواقع).
ـ الاتفاقيات التي تتضمن بعض البنود أو الوسائل المقيدة للمنافسة، يجب دراستها من أجل النظر هل هذه البنود لا تمس بحرية المنافسة، مثلا اتفاق يتعلق بالتوزيع بين منتج وموزع والذي ينص على تحديد ثمن البيع بينهما.
وفي الأخير يتضح بأن مفهوم الغرض المنافي لقواعد المنافسة، الذي تتضمنه غالبية التشريعات ومنها التشريع المغربي، ضروري من أجل الحفاظ على لعبة المنافسة، حيث أنه لا يكفي معاقبة الأعمال التي أدت للنتائج الوخيمة وإنما يجب الوقاية منها كذلك .

2 : مفهوم الأثر المنافي للمنافسة

يمنع الفصل 6 من ق.ح.أ.م الأعمال المدبرة والاتفاقات التي يمكن أن تترتب عنها عرقلة المنافسة، فمن باب أولى الممارسات التي يترتب عليها ذلك، رغم أن القانون لم يشر إلى مفهوم الأثر الفعلي للممارسة .
ففي غياب الغرض المنافي للمنافسة المتعلق بممارسة ما، فإن سلطات المنافسة تركز على آثارها من منطلق "البرهنة على أن الممارسة تعرقل المنافسة أو تسمح بالعرقلة لدرجة أنه من الممكن التنبؤ مع احتمال كبير إلى حد ما، بأن هذه الممارسة ينتج عنها آثار سلبية في السوق المعنية في ما يتصل بالأثمان، الإنتاج، الابتكار، جودة المنتجات أو الخدمات"[42]، ذلك أن الأثر يمكن أن يكون حقيقيا كما يمكن أن يكون محتملا ، وبصيغة أخرى ونظرا لهاجس الفعالية، فإن النص القانوني لا يربط المنع بشرط تحقق المساس الفعلي للمنافسة، وهذا يدل على قلق سلطات المنافسة التي سارت في هذا النهج ذو الطابع الوقائي، وإذا كان هذا التوجه يتوافق مع ضرورة القدرة على التوقع بغية فرض الرقابة والسيطرة، فإنه من الصعب توفيقه مع مبدأ حرية التجارة وحرية المقاولات التي لا ينبغي أن تستثنى إلا بوجود تهديد حقيقي وواقعي من شأنه تشويش المسلسل التنافسي[43].
ولإثبات الأثر المنافي للمنافسة يتم  الرجوع إلى تحليل اقتصادي يرتكز على القوة التي يتوفر عليها الاتفاق في السوق أو بالأحرى القوة التي تتوفر عليها المقاولات في السوق وقوة السوق هنا ليست هي نفسها المطلوبة في الوضع المهيمن  ، فهي تشكل عنصرا أساسيا لتقدير تهديد المنافسة في السوق، و بالتالي فإذا كان الاتفاق قويا فمجرد وجوده يحقق تهديدا للمنافسة، وبالمقابل عندما يكون الاتفاق مشكلا من مقاولات متوسطة الحجم، فإنه يكون من اللازم من أجل ملاحظة وجود الأثر الاحتمالي، معالجة الوضعية التي ينشئها هذا الاتفاق داخل السوق بشكل ملموس من أجل تقدير أين يكمن تهديد المساس بالمنافسة[44].
إن النظرية الاقتصادية أكثر ملائمة لتحليل الاتفاقات، فمن حيث المبدأ لتحديد الميزة التنافسية لممارس ما، يجب القيام بتحليل قبلي للسوق، تقليديا ، يجب تحديد السوق المرجعي ثم إثبات التواطؤ وأخيرا الإخلال بالمنافسة، أما مع التحليل الاقتصادي فالوضع معكوس إذ تتحقق سلطات المنافسة من قوة المقاولات داخل السوق، ثم التأثير في السوق الذي يدل على وجود التواطؤ[45].
طبعا يجب التأكيد على أنه، إذا كان للاتفاق أثر فعلي على المنافسة، فإنه ليس لهيئات المنافسة أن تذهب بعيدا في البحث عن وجود اتفاق محظور، أي أن ملاحظة الأثر الفعلي لعرقلة المنافسة يعتبر كافيا من أجل تكييف الممارسة بأنها اتفاق محظور بدون أن يكون في الغالب ضروريا إعارة الاهتمام للغرض، وأيضا لأن أثر الاتفاق يشكل أحيانا العنصر الوحيد للتقدير التي تتوفر عليها الهيئات المكلفة بالمراقبة لاسيما عند وجود اتفاق ضمني[46].
ومن الناحية العملية فإن التمييز بين الاتفاقات ذات أغراض منافية لقواعد المنافسة والاتفاقات التي يمكن أن يترتب عليها آثار منافية لقواعد المنافسة ليس بالسهل، حيث أن الممارسة نفسها يمكن اعتبارها منافية لقواعد المنافسة في غياب لأي نتيجة فعلية لهذه الممارسة في السوق، وذلك بسبب الغرض المتوقع منها أو بسبب نتيجتها المنتظرة، حيث أنه إذا لم يؤد الاتفاق بعد لأي أثر فعلي في السوق يمكن اعتباره في نفس الوقت ذو غرض وذو نتيجة منافيان للمنافسة  .
وعلى العموم فإن مفهومي الغرض والأثر المنافي للمنافسة يمكن استعمالها بصفة مقرونة أو مفروقة[47] .
بقي أن نشير إلى أنه يمكن للاتفاق أن يشكل تهديدا لسير المنافسة، إلا أنه يمكن لهذا التهديد ألا تكون له آثار ضارة حقيقية، إذا كانت المقاولات المشكلة للاتفاق ليس لها وزن اقتصادي كاف من أجل عرقلة أو منع إعاقة المنافسة على الرغم من التواطؤ، وهذا ما يثير التساؤل حول أهمية المساس الذي أحدثه أو من الممكن أن يحدثه الاتفاق فعلا، بصيغة أخرى هل يجب أن يصل هذا الأثر إلى درجة معينة أو كما يقال إلى حد مؤثر seuil de [48]sensibilité ؟

ثانيا: الحد المؤثر

في غياب لأي تحديد قانوني أو تنظيمي صريح في القانون المغربي (مع بعض التحفظ) للحد الذي يصبح فيه المساس محسوسا داخل السوق، يبقى لنا الرجوع إلى موقف الهيئات المكلفة بمراقبة المنافسة، ومن منطلق أن سلطة المنافسة المغربية ليست لها تجارب عملية في هذا السياق، نظرا لما كان يتسم به قانون رقم 06.99 من غرابة خصوصا فيما يتصل بالدور الاستشاري الذي كان ممنوحا لمجلس المنافسة والذي أسال مِداداً، يمكن الرجوع للتجربة الفرنسية باعتبارها مرجع للتشريع المغربي وذلك بالوقوف على  موقف مجلس المنافسة الفرنسي   وكذا موقف القضاء الفرنسي [49] .

المطلب الثاني: تطبيقات الاتفاقات المنافية للمنافسة 

إذا كان الاتفاق المنافي للمنافسة من حيث موضوعه ينصب على تقييد المنافسة أو الحد منها في قطاعات معينة، بما فيها تلك التي يكون الأشخاص العموميين أو الجمعيات أطرافا فيها، وسواء تم تقييد المنافسة على المستوى الأفقي أو العمودي، فإن الاتفاق المنافي للمنافسة يمكن أن يتخذ عدة أشكال، تتمثل في الاتفاقات العقدية،الاتفاقات النظماية،الاتفاقات الصامتة وذلك مايستشف من أحكام المادة 6 ق.ح.أ.م . ولما كانت أشكال الاتفاقات المنافية للمنافسة متنوعة ولها تطبيقات متعددة فقد نص المشرع المغربي في المادة السالفة الذكر على أهم تطبيقاتها وذلك على سبيل المثال لا الحصر، وتتمثل هذه التطبيقات في الحد من دخول السوق وعرقلة تكوين الأسعار(الفقرة الأولى)،وكذا حصر أو مراقبة الإنتاج وتقسيم الأسواق (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الحد من دخول السوق وعرقلة تكوين الأسعار.
أولا:الحد من دخول السوق أو من الممارسة الحرة للمنافسة من لدن منشآت أخرى

هذه الاتفاقات بالأساس اتفاقات حصرية[50] " ententes d’exclusion " يمكن أن تتخذ عدة أشكال، قد تتجلى في تقليص قوة المنافسين أو عددهم، وذلك من خلال منع منافسين جدد من الدخول لممارسة نشاط صناعي أو تجاري أو من خلال الحد من إمكانية التطور والقدرات التجارية لبعض المنافسين أو من حرية عملهم داخل السوق[51].
والحد من الدخول للسوق لا يخرج عن عرقلة ولوج الأشخاص أو السلع أو الخدمات[52] ومن ذلك مثلا فيما يتعلق بعرقلة ولوج الأشخاص، نجد عرقلة الانخراط في المجموعات، إذْ قد يصبح منح حق الانخراط لشخص معين  محظورا إذا ما كان الانتماء للمجموعة هو الخيار الوحيد لولوج بعض الأسواق، كذلك تعتبر المقاطعة "boycottage" أكثر الممارسات انتشارا، وهي التحالفات التي تحد من دخول الأشخاص إلى السوق من خلال الاتفاق حول رفض توزيع موزع معين أو رفض التزود من ممون معين وذلك بهدف إبعادهم من السوق، أو بهدف تغيير سلوكهم أو موقفهم اتجاه مقاولات أخرى، وتُكَيفُ عموما على أنها اتفاقات منافية للمنافسة إذا كانت توصي بسلوكات منافية للمنافسة[53].
كذلك قد يكون الغرض هو عرقلة ولوج الخدمات للسوق، وفي هذا السياق تشكل حقوق الملكية الصناعية أداة لحصر أو إغلاق الأسواق كما لو تم إدراج التزامات بالشراء الحصري على من مُنِح له الترخيص.
أما بخصوص عرقلة ولوج السلع للسوق، ففي بعض الأحيان تلجأ المقاولات إلى استعمال علامات الجودة لأجل التحكم في عدد النشطاء داخل السوق، فإذا كان منح علامة الجودة لا يعتبر في حد ذاته ممنوعا، فإن تحريف هذه الممارسة عن هدفها الأصلي واعتمادها وسيلة لإقصاء المتنافس هو ما يجعل منها عملا محظورا[54].
كذلك هناك العديد من الأمثلة الأخرى، كالممارسات التمييزية واتفاقات البيع أو الشراء الحصرية وبند عدم المنافسة، إذ يعتبره قانون المنافسة غير مشروع إذا لم يكن مبررا بمصلحة مشروعة، وإذا لم يكن محددا في المكان وفي الزمان مراعاة لحماية حقوق المستهلكين[55].
وعلى العموم، فإن هذا الاتفاقات تأخذ عدة أشكال قد تكون أفعالا مدبرة أو اتفاقات حصرية للبيع أو الشراء أو قد تأخذ شكل شرط عدم المنافسة.

ثانيا: عرقلة تكوين الأسعار عن طريق الآليات الحرة للسوق بافتعال ارتفاعها أو انخفاضها

يتصل هذا النوع من الاتفاقات بالتحديد المدبر للأسعار سواء بين المقاولات المتنافسة أو بين هذه الأخيرة وأخرى توجد في مستويات اقتصادية متباينة[56] .
بداية نلاحظ بأن النص يمنع الممارسات سواء تلك التي تسعى إلى الرفع من الأسعار أو تلك التي تسعى إلى تخفيضها الاصطناعي، فهذا النوع من التطبيقات قد يتخذ عدة أشكال متنوعة، لأن الاتفاق حول السعر قد يكون مفضوحا وواضح ولكن قد يكون غير مباشر[57] .
ولما كانت المنافسة بالأسعار إحدى صور التنافس، فإن مجلس المنافسة الفرنسي حاول إرساء قاعدة تحليلية وضع من خلالها أنه " لا يمكنه وضع تصور معياري لما يجب أن تكون عليه أسعار السلع والخدمات أو هوامش الربح وإلا اعتبر ذلك عودة ضمنية إلى نظام مراقبة الأسعار، لذلك فلمعرفة ما إذا كانت المنافسة بالأسعار في سوق معين، قد حرفت بسبب اتفاق أو تحالف بين الفاعلين الاقتصاديين، فإن المجلس يؤسس قراره بناء على تحليل الشروط التي من خلالها أمكن للاتفاق أن يهدف أو ينتج عنه تعطيل القرارات الفردية للمتعاملين في مجال معين، وليس على مستوى الارتفاع أو الانخفاض الملحوظ فعليا في الأسعار"[58].
فالتحالفات حول الأسعار والهوامش قد تأتي في شكل جداول أسعار وذلك في حالة اقتراح أسعار مصطنعة تحدد دونما أي اعتبار لأسعار السوق، وتظل كل القطاعات عرضة لظهور مثل هذه التحالفات حول الأسعار بواسطة جداول الأسعار، سواء تعلق الأمر بمجال الخدمات المقدمة من المختبرات الطبية أو بالمراقبة التقنية، أو بمنتجي الخضر  أو بقطاع المخابز  أو بغيرهما من القطاعات[59].
وتشكل أيضا اتفاقات مدانة في هذا المجال تلك التي تسعى إلى توحيد الأسعار سواء تعلق الأمر باتفاقات شاملة تصل أو تؤدي إلى توزيع الأسواق أو تعلق الأمر بوضع تعريفات متشابهة أو الرفع من الأسعار بشكل مدبر .
ولعل التساؤل الذي يطرح في هذا السياق، هو حول مدى مشروعية تبادل المعلومات حول الأسعار ؟ مبدئيا يمكن أن تكون هذه الممارسة مفيدة ما دام أنها تقدم إعلاما جيدا للمستهلك، إلا أنه غالبا ما تقع هذه الممارسة تحت نطاق تطبيق المادة 6 من ق.ح.أ.م كلما كان لهذه الممارسات أثر سلبي على المنافسة، ذلك أن مبدأ الشك وعدم اليقين الذي يسود العلاقات التجارية ويحفز المتنافس دائما ليكون في حالة تنافسية متزايدة، يصبح معطلا في حالة تبادل المعلومات حول الأسعار، وبالتالي ينتج عن المسألة تفاهم حول سياسة الأسعار تؤدي بدورها إلى توحيد الأسعار[60].
ومن بين أهم القضايا التي عرضت على مجلس المنافسة الفرنسي، القضية المشهورة التي تتعلق بتحالف بائعي العطور الشهيرة مع الموردين لأجل تحديد أسعار إعادة البيع وهوامش الربح وقد قضى مجلس المنافسة الفرنسي فيها بغرامة تقدر ب 46 مليون أورو[61].
وعلى العموم فإن الحديث هنا، هو حديث بالدرجة الأولى حول اتفاقات السعر الأفقيةententes horizontales de prix  و اتفاقات السعر العمودية ententes verticales de prix .

الفقرة الثانية: حصر أو مراقبة الإنتاج وتقسيم الأسواق
أولا: حصر أو مراقبة الإنتاج أو المنافذ أو الاستثمارات أو التقدم التقني

تتصل هذه الاتفاقات في المقام الأول بالقطاعات التي تعرف ركودا اقتصاديا[62]، ويظهر جليا أنها تحمل معنى واسعاً بحيث يمكن أن تكون محلا لعدة اتفاقات، إذ قد يتعلق الأمر بالاتفاقات التي تهدف إلى توزيع حصص بيع أو إنتاج quotas وعلى سبيل المثال بالنسبة لِمقاولات الإنتاج فإن فرض حصة للإنتاج تعتبر محظورة كيفما كان نوعها.
كما قد يتعلق الأمر باتفاقات اختصاص" Accord de spécialisation " والتي من خلالها تتفق المقاولات على انفراد كل واحدة بإنتاج وصنع مواد وسلع معينة دون الدخول في منافسة بينها، وهو ما يؤدي إلى عقلنة الإنتاج " Rationaliser la production "، وحتى تكون هذه الاتفاقات مشروعة ينبغي على أطرافها أن يبرهنوا أنهم لا يسعون لهدف آخر سوى تنظيم وعقلنة الإنتاج[63]، وإلى جانب ذلك قد يتضمن اتفاق الأطراف شرط عدم التصدير  "Accord de la non exportation " وقد تمت الإشارة إلى هذا النوع من الاتفاق في التقرير العام الأول الصادر عن المجموعة الأوربية في قضية صناع المنتجات شبه المعدنية، حيث اتفق هؤلاء على عدم تصدير منتجاتهم إلى أسواق باقي الدول الأربعة الأخرى الأعضاء وذلك للحيلولة دون تصدير هذه الدول منتجاتها إلى أسواقهم، وهذا من شأنه التأثير والإضرار بالمسار التنافسي داخل السوق المشترك[64] 
كذلك تحظر المادة 6 من ق.ح.أ.م الاتفاقات التي تهدف إلى حصر أو مراقبة المنافذ والتي تتجلى بالنسبة للمقاولات في التخلي عن حريتها التجارية واتفاقها على تحديد قدر المبيعات ومداخيل أخرى لمداخيل الإعلانات التجارية، وهكذا فإن فرض كوطا للمبيعات تعتبر محظورة[65].
أخيرا فإن الاتفاقات التي تستهدف تقليص الاستثمارات و التقدم التقني هي الأخرى محظورة، ويمكن أن تدخل في هذه الفئة إضافة إلى اتفاقات الاختصاص، اتفاقات التموين الحصري، واتفاقات عدم المنافسة، أي كل الممارسات التي تحول دون تطور الاستثمار أو التقدم التقني وتهدف إلى حصر دخول منافسين جدد إلى السوق وإضعاف المنافسة بين المقاولات التي تشكل طرف الاتفاق .

ثانيا: تقسيم الأسواق أو مصادر التموين

قد يَعْمَدُ المتنافسون إلى عرقلة المنافسة وتحريف سيرها العادي من خلال تقسيم السوق فيما بينهم، وبالتالي يتحايلون من جهة أولى، على دخول أي متنافس آخر ويضمنون من جهة أخرى، عدم منافسة بعضهم لبعض في المناطق المخصصة لكل واحد منهم.
إن المبدأ الأساسي في تقسيم الأسواق يقوم على تجنب أية منافسة فيما بين المقاولات المعنية، نتيجة اعترافهم لبعضهم البعض بالحق في زبائن خاصين بكل مقاولة، فتنشط كل منشأة في المجال المخصص لها دون عرقلة نشاط المنشأة الأخرى[66].
و يتعلق الأمر هنا بالدرجة الأولى بالتقسيم الجغرافي للأسواق، وهنا يكون من اللازم التمييز بين حالتين[67] :
ـ الحالة الأولى هي تلك التي يتفق فيها الصناع أو الباعة بالجملة على توزيع أو تقسيم جغرافي للأسواق وعدم التدخل في القطاعات أو مناطق عمل منافسيهم، ومثل هذه الممارسة لا يمكن تفسيرها إلا بإرادة الحد من عدد المنافسين، ولذلك فهي تشكل اتفاقات مدانة.
ـ الحالة الثانية تنشأ عن طريق اتفاقات التوزيع الحصري المبرمة بين الممونين والموزعين والتي بمقتضاها يمنح الممونين للموزعين استئثارا مكانيا لإعادة بيع منتجاتهم في مجال جغرافي محدد، وهذا هو شأن الامتياز التجاري la concession commerciale .
وتتجسد الاتفاقات التي تهدف إلى توزيع الأسواق بالخصوص، في إطار طلبات العروض ( المناقصات) العامة والخاصة، هذه الممارسة غير الشرعية تتجلى في قيام المقاولات المهتمة بسوق أو صفقة خاصة أو عامة  بتوزيع الأجزاء المختلفة مثل إيداع العروض مع تحديد العرض الأقل أو التظاهر بالمنافسة بإيداع عروض أو فواتير قبلية للتموين، والحالات الأكثر أهمية بهذا الصدد تهم قطاع الأشغال الكبرى والتجهيزات[68].
وعلى العموم هذه الاتفاقات وغيرها مما سلف ذكره تعتبر محظورة، لأنها تؤدي إلى الحد من الحرية التجارية وإضعاف المنافسة بين المقاولات التي تشكل طرف الاتفاق، وقد وردت على سبيل المثال لِغاية معلومة هي نية المشرع في مساعدة هيئات تطبيق قانون المنافسة في القيام بمهام المراقبة التي أوكلها لها من أجل ضمان حسن سير المنافسة داخل السوق، وبالتالي حظر ومنع كل الاتفاقات التي يكون غرضها أو يمكن أن يترتب عليها مساس بالمنافسة.
وعلى أي حال يبدو أن المشرع يهدف من خلال ضبط الاتفاقات المنافية للمنافسة ومنعها، إلى تأمين نظام عام اقتصادي يحول دون إساءة الفاعلين الاقتصاديين للحرية المعترف لهم بها.
وفي الأخير نشير إلى أن منع الاتفاقات المنافية للمنافسة قد يوحي بتناقض مع قانون الالتزامات والعقود الذي يقوما أساسا على مبدأ سلطان الإرادة الذي يمنح للفرد حرية التعاقد من عدمه، ولكن إذا كان هذا المبدأ قد وجد مجالا لتطبيقه في وقت اتسم على الأقل بتقارب الهوة بين الطبقات وقلة الاحتكارات، فإن المعطيات الاقتصادية الجديدة التي يمكن ترجمتها في مصطلح العولمة، كان له بالغ الأثر في خلخلة بعض المبادئ التي صمدت لسنين وسنين، وبالتالي لم يعد مقبولا القول بأن منع الاتفاقات المنافية للمنافسة يصطدم مع مبدأ سلطان الإرادة.

المبحث الثاني: الممارسات المستثنات من مبدأ حظر الاتفاقات المنافية للمنافسة.

إذا كانت معظم تشريعات المنافسة ومنها التشريع المغربي، قد قامت بحظر الاتفاقات المنافية للمنافسة، فإنها في نفس الوقت نصت على تبريرات تُخْرِج الاتفاقات من دائرة الحظر، وهو بالضبط ما ترجمته المادة 9 من ق.ح.أ.م.
ويترتب عن ذلك أنه يمكن للاتفاقات التي يكون الغرض منها أو يترتب عنها عرقلة المنافسة أو الحد منها أو تحريف سيرها، أن تعتبر قانونية إذا كانت ناتجة عن تطبيق نص تشريعي أو نص تنظيمي متخذ لتطبيقه[69] ( المطلب الأول ) أو إذا كانت ناتجة عن المساهمة في التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا[70] (المطلب الثاني ).

المطلب الأول : الاعفاء الناتج عن تطبيق نص تشريعي أو تنظيمي.

يمكن إعفاء الاتفاقات المنافية للمنافسة من خلال نص تشريعي أو تنظيمي، وهو ما ترجمه المشرع المغربي من خلال الفقرة الأولى من المادة 9 من ق.ح.أ.م حيث ارتأى المشرع الإبقاء على نوع من التدخلية التي تفسح المجال للدولة من خلال نصوص تنظيمية أو تشريعية لتضييق أو تقييد المنافسة، وهذا النوع من الإعفاءات يجد تفسيره في طبيعة الاقتصاد المغربي الذي يخضع للتوجيه والحماية.
ومن أجل الاستفادة من هذا السبب كسند لإعفاء الاتفاقات المنافية للمنافسة، يجب أن نكون بصدد نص تشريعي أو تنظيمي متخذ لتطبيقه ( الفقرة الأولى) ثم ضرورة إسناد الاتفاق للنص المثار كسبب إعفاء من الحظر ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى: وجود نص تشريعي أو تنظيمي يسمح بالإعفاء

التفسير الصارم لأحكام الفقرة الأولى من المادة 9 من ق.ح.أ.م يؤدي إلى القول باستبعاد الأفعال التي ليست ذات طابع تشريعي أو تنظيمي(أولا) ومنها النصوص التنظيمية التي لا تطبق بشكل مباشر لخدمة النص التشريعي (ثانيا) .

أولا : استبعاد الأعمال غير التشريعية أو التنظيمي

إن طبيعة النص الذي يسمح بإعفاء الممارسات المنافية للمنافسة ومنها الاتفاقات، يَفْترض تدخل الإدارة تحت شكل تصرف تشريعي أو تنظيمي ، ذلك أن مجلس المنافسة الفرنسي في أحد قراراته [71] اعتبر بأن قبول وزير التجارة لقواعد عامة تتصل بأحداث تجارية لا تشكل نصا تشريعيا أو تنظيميا في مفهوم المادة 10/1 من أمر 1986 (المادة L420-4-1 من م.ت.ف) والتي تقابلها الفقرة الأولى من المادة 9 من ق.ح.أ.م .
كذلك قد يعتقد المشاركين في اتفاق منافي للمنافسة أنهم يستندون لنص يجيز التبرير، وهذا بالضبط ما حدث بالنسبة لمنشور وزير الاقتصاد والمالية الفرنسية لـ 30 مايو 1970 المرتبط بعرض أسعار ورسالة المديرية العامة للأسعار، إذ رفضت اللجنة التقنية للاتفاقات الفرنسية الإثباتات المقدمة من طرف الفاعلين في هذه الممارسة لكون أن المنشور وجدول الأسعار لا يستندان لنفس الغرض، وكذلك فإن الرسالة المعنية لا علاقة لها بقرارات الاتفاق[72].
كما يجب التنبيه إلى أن النص الذي يسمح بتبرير اتفاق منافي للمنافسة يجب أن يكون غرضه الحد من المنافسة، وهنا يجب التمييز بين النص الذي من شأنه تقييد قطاع اقتصادي بأكمله، وبين الذي يكتفي بتقييد جزء من هذا القطاع.
فبالنسبة للنص المنظم لقطاع اقتصادي بأكمله، فإن هذه الوضعية من شأنها  الخروج عن منطق نظام الحرية ذو الطابع الرأسمالي الذي يفترض وجود المنافسة، وبالتالي فهذا النص لا يشكل أساسا يُسْتندُ عليه كمبرر لاتفاق منافي للمنافسة، بحكم أن السوق تصبح في وضعية غير تنافسية ناتجة عن تدخل المشرع، وعلى العكس من ذلك، يمكن اعتبار النص المعني مبررا للممارسة، إذا قام بالحد وتقييد المنافسة دون أن يلغيها نهائيا، بمعنى أن ينظم جزء من القطاع الاقتصادي ويترك هامش الحرية للمهنيين المعنيين[73].
وعلى العموم فإن النص المغربي في صيغته الجديدة ،احتياطيا، يجب أن يفسر في ضوء العمل الفقهي الفرنسي وكذا القرارات المتخذة في هذا الصدد من منطلق التشابه في الصياغة هذا من جهة، ومن جهة أخرى، فإن التشريع الفرنسي هو المصدر التاريخي لتشريعنا الوطني، ولكن لا يجب أن نغفل خصوصية المغرب[74] وبالتالي لا بأس من التريث إلى أن تصدر بعض القرارات عن مجلس المنافسة، فقد تتطلب خصوصية المغرب إعطاء تأويل مخالف لما هو الحال عليه في فرنسا.

ثانيا: استبعاد النصوص التنظيمية المستقلة

يمكن لمفتعلي الاتفاقات المنافية للمنافسة الإفلات من العقاب بواسطة القانون أو النصوص التنظيمية (مرسوم أو قرار) بشرط أن يكون هذا الأخير اتخذ لتطبيق النص التشريعي[75].
 بالرجوع للفقرة الأولى من المادة 9 من ق.ح.أ.م نجدها تقلص من نطاق تبرير الاتفاقات المنافية للمنافسة من منطلق استبعاد النصوص التنظيمية المستقلة لجميع القوانين، ذلك أن النص الذي يقبل الاستناد عليه يجب أن يكون ناتجا عن مناقشات برلمانية، وفقط تتصل بالمنفعة العامة كأساس للتبرير[76]، وهو ما يعكس البعد التدخلي الذي يفسح المجال للدولة لتضييق أو تقييد المنافسة في بعض المهن أو بعض القطاعات.
ذلك أن التبرير جاء بشكل صارم[77]، إذ لا يمكن أن يكون هناك إعفاء إلا إذا كنا صدد قانون أو قرار وزاري، ومن ثمة لا يمكن تبرير الاتفاقات المنافية للمنافسة من خلال الدوريات الإدارية لأنها ليست ذات قيمة تنظيمية، أيضا موافقة الإدارة الوصية على الاتفاقات المنافية للمنافسة ليست ذريعة للتهرب من مبدأ الحظر  الوارد في المادة 6 من ق.ح.أ.م.
ويجب التنبيه إلى أن أصحاب الاتفاقات المنافية للمنافسة لا يمكنهم تبرير موقفهم بكون تصرفاتهم تدخل في إطار الدفاع الشرعي ضد الاتفاقات غير المشروعة المتخذة ضدهم، ذلك أن المقاولات التي تعتبر نفسها ضحية لتصرفات غير شرعية، عليها أن ترفع القضية للجهات والمحاكم المختصة لوضع حد لهذه التصرفات وليس اتخاذ تدابير للرد والقيام بدورها بممارسات غير مشروعة[78].
وعلى العموم ينبغي وجود نص تنظيمي يكون مكرسا لتنفيذ أو تفسير النص التشريعي.
وخلاصة القول أن المشرع المغربي من خلال البند الأول من المادة 9 من ق.ح.أ.م تجنب بعض الإشكالات التي كانت تتصل بتأويل طبيعة النص الذي يجب الاستناد له كسبب في الإعفاء، وفي نفس الوقت يعتبر هذا التوجه تغطية لبعض الهفوات التي كانت تكشف عورة الصنعة التشريعية في المغرب التي تتسم وللأسف بعدم الدقة، إذْ كان يترتب عن ذلك وجود إطار قانوني غير متكامل وغير واضح المعالم لِما كان يتسم به النص المعدل من ضبابية وغموض، أما الآن ومن خلال التعديلات الأخيرة يبدو أن هناك إطار قانوني شبه متكامل فيما يتصل بالشق الموضوعي للاتفاقات المنافية للمنافسة، ولكن هذا وحده لا يكفي إذ يجب أن يكون النص القانوني منسجما مع خصوصية المغرب، ولعل مبدأ التدرج[79] سيكون أفضل من النقل الأعمى والغير الواعي من التشريع الفرنسي، لذلك يجب أن تكون النصوص القانونية كأداة لجس النبض في مرحلة معينة تليها تعديلات وتنقيحات تتماشى وخصوصية المناخ الاقتصادي وثقافة المنافسة السائدة .

الفقرة الثانية : إسناد الاتفاق للنص المثار كسبب للإعفاء

يقتضي هذا الشرط تحقق شرطين : إذ من اللازم أن يكون النص المتمسك به قد وضع لتقييد المنافسة، وهو ما يقتضي وجود علاقة بين النص المثار كسبب إعفاء وبين الاتفاق المنافي للمنافسة (أولا) ومن جهة أخرى يجب أن يكون الاتفاق المتنازع بشأنه النتيجة المباشرة والضرورية للنص المثار (ثانيا).

أولا : وجود علاقة السببية بين النص المثار كسبب إعفاء والاتفاق

يجب على الاتفاق المنافي للمنافسة أن يكون متصلا بالنص المثار كسبب إعفاء من الحظر، ذلك أنه ينبغي بالضرورة أن يكون الغرض من سن هذا النص هو السماح بتقييد المنافسة، وبالتالي فإن أطراف الاتفاق يجب أن يستندوا على أحكام النص السالف الذكر من أجل السماح لهم بالممارسة المعنية.
وهكذا فإن مجلس المنافسة الفرنسي في أحد قراراته[80]، لاحظ بأن هناك مجموعة من الاتفاقات قد تمت بين مركز التلقيح وبين الطبيب البيطري يتضمن بند يحرص على أن عملية التلقيح تخضع للتسعيرة التي قام المركز بتحديدها، وعلى الرغم من أن هذا البند يشكل تقييدا لحرية تثبيت التسعير وفق منطق السوق، فإن مجلس المنافسة لاحظ أن هذه الممارسة نتيجة مباشرة لقرار وزير الفلاحة لـ 20 فبراير 2003.
وفي المقابل فقد رفض مجلس المنافسة الفرنسي في أحد قراراته[81] المتصلة بقطاع توزيع الألعاب، الحجة المقدمة من الأطراف التي تقضي بأن محاذاة أسعار الألعاب كانت نتيجة لقانون غالو galland، وما يلاحظ هو أن مجلس المنافسة الفرنسي رفض في عدة قرارات[82] الحجج المقدمة من طرف أطراف الاتفاق التي تستند على نص تشريعي أو تنظيمي.
وتجدر الإشارة إلى أنه في حالة ما إذا كان النص المعتمد عليه كسبب للإعفاء يهدف إلى حماية المنافسة، فإنه لا توجد علاقة سببية بين الاتفاق والنص المتمسك به[83]وفي هذا السياق رفض مجلس المنافسة الفرنسي الحجة المقدمة من تجمع لقاعة السينما (groupement de salle de cinéma) حيث اعتمدت على قانون رقم 82-652 لـ 29 يوليوز 1982 المتصل بالاتصال السمعي البصري وذلك بغية إضفاء المشروعية على الممارسات المنافية للمنافسة، لأن القانون ومرسومه التنفيذي سمح لقاعات السينما بإنشاء تجمع للبرمجة، ولكن في المقابل فرض أيضا على القاعات احترام قواعد المنافسة، إذ اعتبر مجلس المنافسة الفرنسي في هذه القضية بأن موضوع حماية المنافسة المكرس في النص يستثني إمكانية تبرير جميع الممارسات المنافية التي ينتج عنها إخلال بالمنافسة. وبالرجوع إلى عمل مجلس المنافسة المغربي نجده وللأسف لم يدلي بدلوه في هذا السياق، نظرا لعدم تمتعه بأي صلاحيات تقريرية في ظل القانون رقم 06.99 ولكن بعد منحه سلطة تقريرية في ظل التعديلات الأخيرة، ربما سينحوا نحو ما سبق وأشرنا له بخصوص القانون الفرنسي والقرارات المتصلة بهذه النقطة[84].
وعلى العموم فإن توجه مجلس المنافسة الفرنسي سار على تبني وجود علاقة سببية مباشرة وحتمية بين النص القانوني ( قانون ، مرسوم) المثار كسبب إعفاء وبين الاتفاق المنافي للمنافسة وهو موضوع النقطة الموالية.

ثانيا : الميزة المباشرة والضرورية لعلاقة السببية

لا يخضع الاتفاق المنافي للمنافسة كيفما كان غرضه ومهما كان أثره على السوق للمنع إذا كان هذا التقييد ناتجا عن نص تشريعي أو تنظيمي متخذ لتطبيقه، وهو ما يؤكد بوضوح على ضرورة وجود علاقة بين الممارسة المنافية للمنافسة المعنية والنص الذي من شأنه أن يبررها، إلا أن البند الأول من المادة 9 من ق.ح.أ.م لا تحدد بشكل واضح طبيعة هذه العلاقة، وهكذا لتحديد مدى الإعفاء فإنه يمكن إعطاء تفسيرين منطقيين لهذا البند [85] :
ـ الأول جد واسع ويتمثل في القول بأن الاتفاق يكون مبررا عندما يجد إعفاء ضمنيا وعاما في نص تشريعي أو تنظيمي، بحيث يمكن لأصحاب هذه الممارسة أن يتمسكوا بهذا النص لإضفاء المشروعية عليها حتى ولو كان فيها مساس بالمنافسة.
ـ الثاني يضيق من نطاق تطبيق هذا الإعفاء ويحصره فقط في الحالة التي يكون فيها الاتفاق هو النتيجة الضرورية والحتمية لتطبيق ذلك النص التشريعي أو التنظيمي.
ونظرا للطابع الاستثنائي للإعفاء الوارد في البند 1 من المادة 9 من ق.ح.أ.م بحكم أن الأصل هو منع الاتفاقات المنافية للمنافسة، فإن التفسير الثاني هو الأكثر معقولية ومنطقية وما يؤكد هذا القول هو عبارة " التي تنتج عن تطبيق..." أي أن الاتفاق يجب أن يكون ناتجا عن نص تشريعي أو تنظيمي متخذ لتنفيذه ويترتب عن ذلك ضرورة وجود علاقة سببية مباشرة وحتمية[86] بين النص والاتفاق.
وهكذا يكون على أصحاب الاتفاقات المنافية للمنافسة أن يثبتوا أن هذه الاتفاقات يقصدها النص وكذلك ترتبت عنه وتشكل النتيجة الضرورية والحتمية له، وهذا يتطلب توفر شرطين،  فمن جهة ينبغي أن يكون النص المتمسك به قد وضع لتقييد المنافسة ومن جهة ثانية أن يكون الاتفاق المتنازع بشأنه النتيجة الحتمية والضرورية للنص المثار.
ويجب التأكيد على أنه ينبغي أن يكون الغرض أو على الأقل الأثر المباشر من النص القانوني هو تضييق أو تقييد المنافسة، أي يجب أن يفرض هذا النص الاتفاقات المنافية وليس مجر السماح بها.
ويترتب عن هذا الطابع الاستثنائي للمادة 9 من ق.ح.أ.م ضرورة إبقاء المنافسة مفتوحة داخل القطاع الذي يهم هذه الممارسة المنافية لقواعد المنافسة، وبالتالي لا يجب وضع مجموع القطاع المعني بتلك الممارسة المنافية خارج نظام حرية المنافسة الذي يبقى هو الأصل وبالتالي فإن مقتضيات هذه المادة لا تطبق إلا إذا كان الحظر جزئي للقطاع الاقتصادي المعني[87]، كما يجب أن لا يكون هناك تعسف ناتج عن الاتفاق من شأنه عرقلة السير العادي للسوق .

 المطلب الثاني: الإعفاء الناتج عن التقدم الاقتصادي أو التقني

يفترض في المنافسة أنها وسيلة لتنشيط عجلة الاقتصاد الذي يترتب عنه عدة نتائج ايجابية لعل أهمها تحسين رفاهية المستهلكين، وبالتالي ضمان التقدم الاقتصادي والتقني، وإذا كان هذا القول يعني أن الممارسات المنافية للمنافسة ومنها الاتفاقات، قد تؤثر سلبا على التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا، فإنه في بعض الأحيان يمكن الوصول إلى نتائج ايجابية بواسطة اتفاقات منافية للمنافسة من شأنها ضمان التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا.
ويظهر من خلال المادة 9 من ق.ح.أ.م أن هذا السبب من أسباب الإعفاء من الحظر الوارد في المادة 6 من ق.ح.أ.م ، قد يثار من طرف مقاولة تم مواجهتها بكونها قامت باتفاق منافي للمنافسة، وهنا تحاول المقاولة المحتج عليها الاستفادة من الإعفاء الذي تخوله المادة سالفة الذكر، وهذا هو الإعفاء الفردي للاتفاقات المنافية للمنافسة (الفقرة الأولى) ولكن قد تستفيد المقاولات بشكل مسبق فيما يخص بعض أصناف الاتفاقات أو بعض الاتفاقات، وهنا نكون بصدد إعفاءات جماعية ( الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : الإعفاءات الفردية للاتفاقات المنافية للمنافسة

إن الحديث عن الإعفاءات الفردية للاتفاقات المنافية للمنافسة يجرنا بالضرورة للحديث عن شروط هذه الإعفاءات التي يمكن تقسيمها لشروط إيجابية (أولا) وأخرى سلبية (ثانيا).

أولا : الشروط الايجابية

يجب أن ينتج الاتفاق آثار ايجابية على المستوى الاقتصادي أو التقني (1) و تخصيص جزء عادل من الربح الناتج عن الاتفاق للمستعملين (2).

1 : إنتاج الاتفاق آثار ايجابية على المستوى الاقتصادي أو التقني

يظهر من خلال المادة 9 من ق.ح.أ.م أنها تُبْعِدُ من نطاق الحظر الاتفاقات التي يمكن للقائمين بها أن يثبتوا أنها تساهم في التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا، وبالتالي يبقى إخراج الاتفاقات المنافية من مجال الحظر رهين بإثبات أن هذه الاتفاقات تساهم في التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا.
إن أول ما يلاحظ هو اعتماد المشرع لمصطلحات فضفاضة في صياغته للمادة السالفة الذكر[88]، وهذا عكس ما عليه الأمر في القانون الأوربي الذي اعتمد بعض التحديد وأشار في هذا الإطار إلى أنه لا تخضع للحظر الاتفاقات التي تساهم في تحسين إنتاج أو توزيع منتجات أو إنعاش التقدم التقني والاقتصادي[89]، حيث يلاحظ أن القانون الأوربي اعتبر صراحة أن المساهمة في تحسين الإنتاجية أو تحسين توزيع المنتجات أو إنعاش التقدم التقني أو الاقتصادي بمثابة مساهمة في التقدم الاقتصادي من شأنها أن تخرج الاتفاقات المنافية للمنافسة من مجال الحظر.
وإذا كان التقدم الاقتصادي مفهوما متذبذبا يسترعي استحضار تطور المعارف فإن مفهوم التقدم الاقتصادي يرتبط بتقدم التطور التقني ، فالتقدم الاقتصادي أو التقني يتضمنان المعطيات التالية : مثل الربح في الإنتاجية ، وترشيد المهنة ، وتحسين الإعلام وخدمة المستهلكين والابتكار والتنمية[90].
وحتى يتم الاستفادة من الإعفاء يكون من الضروري على المنشآت المعنية إثبات المزايا التي يدعون بأن الاتفاق يحققها، وهو ما يقتضي من سلطات المنافسة مراقبة الاتفاق[91] ووضع موازنة اقتصادية[92] للاتفاق المنافي للمنافسة، بحيث يكون من الضروري إجراء مقارنة بين الايجابيات التي تترتب عن الاتفاق المنافي للمنافسة، مثلا، تحسين الإنتاجية أو عقلنة الإنتاج أو التوزيع، معالجة صعوبات يعاني منها قطاع معين...، وبين العراقيل التي يحدثها الاتفاق، كافتعال ارتفاع الأسعار أو حصر أو مراقبة الإنتاج....
ثم تقوم سلطات المنافسة بالموازنة بين قيود المنافسة المرتبطة بهذا الاتفاق والمزايا الاقتصادية المتمسك بها، ولا يمكن الاستفادة من هذا الإعفاء إلا إذا كانت كفة المزايا مرجحة على كفة العراقيل.
ويجب تقدير هذا التقدم بشكل موضوعي[93]، بحيث يتم الأخذ بعين الاعتبار الإطار الاقتصادي ومستوى المنافسة داخل السوق المعني. وفي هذا السياق يمكن القول بوجود تقدم اقتصادي أو تقني عندما تكون نتائج الموازنة إيجابية ومحسوسة وكافية لتعويض القيود التي يحملها الاتفاق المنافي للمنافسة.
وما يجب التنبيه له هو أنه لا يكفي فقط أن يكون غرض الاتفاق المنافي للمنافسة تحقيق التقدم الاقتصادي أو التقني لإعفائه على أساس المادة 9 من ق.ح.أ.م ، بل يجب أن يكون لها أثر محسوس على أرض الواقع، وإذا ظل أصحاب الاتفاق في مرحلة النوايا فإنها تقع تحت طائلة الحظر الوارد في المادة 6 من ق.ح.أ.م .
وفي الأخير يجب أن تكون نتائج الموازنة كافية لتعويض المساس اللاحق بالمنافسة وقد أشارت المادة 9 من ق.ح.أ.م إلى ذلك صراحة، ومن أجل تقدير ما إذا كانت هذه المساهمة المحتملة في تحقيق التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا كافية لتعويض القيود الواردة على المنافسة، يكون من اللازم طبعا تقييم الحالة التي تكون عليها المنافسة الفعلية ثم بعد ذلك تقييم آثار ذاك الاتفاق المنافي في السوق[94].
كما يجب الإشارة إلى أن المشرع المغربي اعتبر في التعديل الأخير خلق مناصب الشغل أو الحفاظ عليها كعامل يسمح بالإعفاء، وهو نفس المنحى الذي خطاه المشرع الفرنسي بمناسبة القانون NRE لـ 15 مايو 2001 [95]، وهذا المنحى من شأنه توضيح النص القانوني أكثر، لأن توضيح النص القانوني يساعد على تحقيق الأمن القانوني.

2 : تخصيص جزء عادل من الربح الناتج عن الاتفاق للمستعملين

يؤكد المشرع صراحة من خلال هذا الشرط على أن الاستثناء لن يمنح إلا إذا كان الاتفاق في صالح الجميع، وليس فقط في خدمة الشركات الأعضاء في الاتفاق[96] وهذا هو توجه مجلس المنافسة الفرنسي إذ يقوم بتفسير هذا الشرط تفسيرا صارما.
وهكذا إذا كان أطراف الاتفاق يستفيدون من هذه المزايا فقط، فإنه لا يمكنهم بالتالي الاستناد للمادة 9 م ق.ح.أ. بهدف الإعفاء.
وما يلاحظ كذلك هو استعمال النص لمصطلح " مستعملين" وهو ما يعني اتساع دائرة المستفيدين، بحيث يشمل كل أولئك الذين يتدخلون فعليا في المسلسل الاقتصادي للمنتوج أو الخدمة المعنية[97] وهو ما يؤكد أن المشرع تجنب أن تكون الفوائد الناتجة عن عرقلة المنافسة منحصرة في بعض الفاعلين دون غيرهم.
وهكذا فإنه يكون على الهيئات المختصة رفض الترخيص للاستفادة من هذا السبب المتصل بالتقدم الاقتصادي، عندما يظهر لها أن المقاولات أصحاب الاتفاق المنافي للمنافسة  كانت هي وحدها المستفيدة منه، وبالتالي يجب عليها بالضرورة التأكد من أنه تم بالفعل اقتسام مزايا الاتفاق المنافي للمنافسة بين كل الفاعلين الاقتصاديين وبالخصوص المستهلكين.

ثانيا : الشروط السلبية

تتمثل الشروط السلبية في عدم تمكين الاتفاقات المنشآت المعنية بالأمر من إلغاء المنافسة في السوق (1) وعدم فرض الاتفاق قيودا على المنافسة إلا بقدر ما تكون ضرورية لبلوغ هدف التقدم (2).

1 : عدم تمكين الاتفاقات المنشآت المعنية بالأمر من إلغاء المنافسة في السوق

لا يجب أن يعطي الاتفاق المنافي للمنافسة للمقاولات إمكانية إنهاء المنافسة ، وهو ما يعني أنه كيفما كانت نتائج الاتفاق إيجابية، فإنه لا يجب أن يمكن المقاولات المعنية بالأمر من إلغاء المنافسة سواء كليا أو في جزء مهم من المنتجات أو الخدمات[98].
وعلى هذا الأساس لا يمكن لأصحاب هذه الاتفاق المنافي أن يستفيدوا من الإعفاء الوارد في الفقرة الثانية من المادة 9 من ق.ح.أ.م عندما يكون الاتفاق صادرا عن مقاولات تمسك جزءا مهما من السوق، أي بمعنى أنه على الرغم من وجود الاتفاق فإنه يجب أن تبقى منتجات مماثلة أو قابلة للاستبدال[99] مع تلك التي تكون محل هذه الممارسة المنافية المعروضة في السوق من طرف منشآت أخرى، وبالتالي يجب أن يحتفظ المستهلكون بحرية الاختيار بين مختلف مصادر التموين [100].
وقد سبق لمجلس المنافسة الفرنسي أن تصدى في أحد قراراته[101] لمقاولات أبرمت اتفاقا يتصل بالسعر وقاموا بتقسيم السوق بنسبة 25% إلى 64% من إجمالي الإنتاج وفقا للأسواق الجغرافية المعنية، بحيث اعتبر مجلس المنافسة أن هذه الحصة تمثل جزء مهما من العروض، وبالتالي لا يمكن لتلك المقاولات التمسك بمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 10 من أمر 1986 ( L420-4-2 من م.ت.ف) التي توازيها الفقرة الثانية من المادة 9 من ق.ح.أ.م .
وعموما يلاحظ أن هذا الشرط يقوم على هاجس وقائي بالأساس، أي الوقاية من تقييد المنافسة داخل السوق في المستقبل، ويتعلق الأمر هنا بحدود إعفاء الاتفاق المنافي للمنافسة أي الحد le seuil الذي لا يجب على القيود المترتبة عن الاتفاق أن تتجاوزها[102]، وبالتالي حتى ولو كان الهدف من الاتفاق المساهمة في التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا، فإنه لا ينبغي بالبت والمطلق إلغاء المنافسة داخل السوق بل يجب أن تبقى هذه الممارسة فعلية.

2 : عدم فرض الاتفاق قيودا على المنافسة إلا بقدر ما تكون ضرورية لبلوغ هدف التقدم

يتمثل هذا الشرط في عدم فرض الاتفاقات المنافية للمنافسة قيودا على المنافسة إلا بقدر ما تكون ضرورية لبلوغ هدف التقدم الاقتصادي، وهو ما يعني أن لا يَحْمِلَ الاتفاق مساسا ليس ضروريا وغير مفيد بالمنافسة، كما لو كان التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا ذو ميزة ضئيلة لا يكون من شأنها أن تبرر مساسا بالمنافسة، فهذا الشرط يؤكد على احترام مبدأ التناسبية principe de proportionnalité[103].
وهو ما يقتضي ضرورة وجود تناسبية وملائمة بين الوسائل المستعملة ( أي الاتفاق المنافي للمنافسة) والآثار الايجابية أي الأهداف المرجوة، ويجب أن لا يكون بالإمكان الوصول إلى هذه الأخيرة إلا بالمساس بالمنافسة، وفي هذا الإطار اعتبرت اللجنة الأوربية أن شروط الحماية الترابية المطلقة في عقود الامتياز الحصري لم تكن ضرورية للوصول إلى الآثار الايجابية للاتفاق حيث كان بالإمكان الوصول إلى هذه الأخيرة بوسائل أخرى[104].
وكنتيجة عما سبق ينبغي أن تكون آثار الاتفاق المنافي للمنافسة هي المقابل المعقول للمساس الواقع بالمنافسة، وألا يحمل الاتفاق تقييدات أخرى للمنافسة غير تلك التي تعتبر ضرورية لبلوغ هذا التقدم، ذلك أن المشرع يحث المقاولات المعنية على البحث عن التوازن بين الاتفاقات التي تختارها وبين الحاجة إلى تحقيق التقدم الاقتصادي.
ولا يكفي وجود التقدم الاقتصادي لتبرير الاتفاقات المنافية للمنافسة، بل يجب إثبات أن التقدم الاقتصادي المدعى به هو النتيجة المباشرة للاتفاق وأنه لم يكن بالإمكان الوصول إليه بوسائل أخرى ، وبتعبير آخر ينبغي إثبات العلاقة السببية، وليس إثبات تقدم اقتصادي فعلي ناجم عن عوامل أخرى[105].
ولذلك يكون من الضروري أن تكون المزايا المحصل عليها هي نتيجة للاتفاق المنافي للمنافسة وأنه لا يمكن الوصول إلى هذه المزايا بدون الاتفاق، وكذلك يجب أن تكون قيود المنافسة التي تنتج عن الاتفاق ضرورية للحصول على هذه المزايا الايجابية.
وفي الأخير يجب التنبيه إلى أن قيام الإعفاء الوارد في المادة 9 من ق.ح.أ.م يقتضي تحقق كافة الشروط التي يتطلبها البند 2 من المادة السالفة الذكر، ولا أدل على هذا القول سوى صياغة النص التي استعملت حرف العطف "الواو" للربط بين كل هذه الشروط، مما يعني أن تخلف أحدها من شأنه عدم إمكانية الاستفادة من الإعفاء.

الفقرة الثانية : الإعفاءات الجماعية للاتفاقات المنافية للمنافسة

ينبغي بداية الوقوف على مضمون الإعفاء الجماعي (أولا) ثم الوقوف على مسطرة الإعفاء الجماعي (ثانيا).

أولا : مضمون الإعفاء الجماعي

إن غاية هذا النوع من الإعفاءات هو الترخيص المسبق لبعض الاتفاقات الجماعية التي تعتبر أنها ذات أهداف تتصل بخدمة المصلحة العامة، وفي هذا السياق تشير الفقرة ما قبل الأخير من المادة 9 من ق.ح .أ.م على أنه يجوز أن تعتبر " بعض أصناف الاتفاقات أو بعض الاتفاقات..." على كونها متوفرة على شروط إعفائها من الحظر بواسطة مقرر صادر عن الإدارة وبعد موافقة مجلس المنافسة، وبذلك تخرج هذه الممارسات من مجال الحظر[106] ، لأنها تكتسب قرينة[107] المساهمة في التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا، كما هو وارد في البند الثاني من الفقرة الأولى من المادة 9 ق.ح.أ.م .
كما يجب الإشارة إلى أن الفقرة الأخيرة ما المادة 9 من ق.ح.أ.م أعفت الاتفاقات ذات الأهمية الدنيا التي لا تعرقل المنافسة بشكل ملموس. وقد وضع المشرع في الحسبان أثناء صياغته لهذه الفقرة خصوصية المغرب، ذلك أن المقاولات الصغرى والمتوسطة تشكل حصة الأسد في النسيج الاقتصادي المغربي.
وجدير بالذكر أن هذا النوع من الإعفاءات حصرا على الاتفاقات، ولا أدل على ذلك سوى عبارة النص الواضحة والصريحة " بعض أصناف الاتفاقات أو الاتفاقات".
ومن شأن هذا النظام منح الفاعلين الاقتصاديين نوعا من الاستقرار القانوني، إذ تقوم بتحديد مسبق للاتفاقات بواسطة مقرر للوزير الأول[108]، وبالتالي يترتب عن هذا الوضع  نوع من الشفافية في العلاقات الاقتصادية.
وبالتالي يجد الفاعلون الاقتصاديون أنفسهم محصنين من المتابعة على أساس المادة 6 من ق.ح.أ. م التي تحظر الاتفاقات المنافية للمنافسة، ويهم الأمر مثلا العقود التي بمقتضاها ينظم المنتجون والممونون منتجاتهم في السوق كما هو الحال بالنسبة لعقود الترخيص الإجباري أو التوزيع الحصري، وعليه إذا كان هذا العقد مطابق لما هو مشروط في المقرر الوزاري، تعتبر مستجيبة للشروط الواردة في البند 2 من المادة 9 من ق.ح.أ.م وبالتالي يفترض فيها بالضرورة أنها تساهم في التقدم الاقتصادي أو التقني أو هما معا، مما يترتب عنه إعفائها من الحظر حتى ولو تضمنت مقتضيات منافية للمنافسة.

ثانيا : مسطرة الإعفاء الجماعي

تنص الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة 9 من ق.ح.أ.م على أنه يجوز للإدارة بعد موافقة مجلس المنافسة، أن تعتبر بعض أصناف الاتفاقات أو بعض الاتفاقات، خصوصا إذا كانت تهدف إلى تحسين تسيير المنشآت الصغرى والمتوسطة أو تسويق الفلاحين لمنتوجاتهم متوفرة على الشروط المنصوص عليها في الفقرة الأولى أعلاه ( البند الثاني من نفس المادة). وهكذا فإن هذا النظام يسمح للإدارة في شخص رئيس الحكومة[109] بتحديد مسبق لنوع محدد من الاتفاقات إذا توفرت الشروط التي تعطي إمكانية الاستفادة من الإعفاء الوارد في المادة 9 ق.ح.أ.م .
وتشترط المادة 6 من المرسوم رقم 2.14.652 الصادر في 8 صفر 1436 ( فاتح دجنبر 2014) بتطبيق القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة، إدراج مجموعة من المعلومات يجب أن ترفق بالاتفاقات المشار إليها في الفقرة الأخيرة من المادة 9 من ق.ح.أ.م وهي كالتالي :
ـ التعريف المفصل بالمنشآت الأطراف في العقد.
ــ الأهداف المحددة في الاتفاق.
ــ حدود السوق المعنية بالاتفاق.
ــ  السلع والمنتوجات والخدمات المعنية.
ــ السلع والمنتوجات والخدمات القابلة للاستبدال.
ــ حصة السوق التي يستحوذ عليها كل طرف في الاتفاق ( الحجم ورقم المعاملات).
ــ التأثير على المنافسة.
وإذا اعتبرت المنشآت المعنية أن بعض الوثائق المضمنة في هذا الملف تكتسي طابعا سريا. أمكن لها أن تكتب على تلك الوثائق " أسرار أعمال " وفي هذه الحالة يطلب منها رئيس الحكومة أو السلطة الحكومية المفوضة من لدنه لهذا الغرض، الإشارة إلى المعلومات التي ترغب  في عدم تضمينها في قراره وفي رأي مجلس المنافسة"[110] .
ويشير النص ( المادة 9 من ق.ح.أ.م) إلى أنه لا يمكن اتخاذ هذا المقرر إلا بعد موافقة مجلس المنافسة[111]، ولكن مقتضيات المادة 6 من المرسوم التطبيقي توضح طبيعة هذه الموافقة، وهي عبارة عن رأي مجلس المنافسة الذي يترجم في شكل استشارة غالبا إجبارية، وهو ما تدل عليه صياغة المادة.
ولعل الإشكال الذي قد يطرح هو معرفة طبيعة المقررات التي ستصدر عن رئيس الحكومة بالنسبة للمحاكم، فهل ستكتسي طابعا ملزما للقضاء ؟.
يجيب أحد الباحثين[112]عن هذا الإشكال بالقول أن المشرع يسعى من وراء وضع هذا النظام الجماعي للإعفاء ضمان الاستقرار القانوني للمقاولات، وبالتالي فإنه يكون من الطبيعي بالنتيجة أن يترتب عن ذلك ضرورة احترام القاضي للمقرر التنظيمي الصادر عن رئيس الحكومة، لأنه إذا كان للقاضي إمكانية عدم أخذه بعين الاعتبار لهذه المقررات الإدارية وإعطائه صلاحية تقرير حظر الاتفاقات على أساس المادة 6 من ق.ح.أ.م، فإنه يترتب بدون شك مساس بهذا الاستقرار القانوني الذي يسعى إليه المشرع في هذا الإطار، وبدورنا نرى بأن هذا التبرير منطقي ويتماشى مع إرادة المشرع، وكذلك فإن القول بغير ذلك يعني أن ما تم إعطائه باليد اليمنى سيأخذ باليد اليسرى، ومثل هذه الحالات لا تستقيم ومنطق الأشياء لأن المشرع ليس من عادته طرح معطى قانوني قد يخلق تناقضا في التأويل والتفسير والتفعيل وإنْ كانت هناك حالات، فإنها نادرة وكما هو معلوم فلا حكم للنادر.
وبالتالي ينجر عن التفسير أعلاه القول بأن هذه المقررات تكتسي طبيعة ملزمة بالنسبة للمحاكم، حيث أن المهمة الوحيدة لهذه الأخيرة اتجاهها ـ المقررات ـ فقط ستتمثل في التحقق من مطابقة الاتفاق للمقرر الوزاري وذلك دون تفعيل المحاكم لسلطتها التقديرية.
وما يلاحظ كذلك هو أن المشرع أولى أهمية للاتفاقات التي تهدف إلى تحسين تسيير المنشآت الصغرى والمتوسطة أو تسويق الفلاحين لمنتوجاتهم وهو ما يعكس حرص المشرع في الوقوف بجانب هذه القطاعات لا سيما وأن الاقتصاد المغربي يتميز بطابعه الفلاحي وبالتالي غاية المشرع الوقوف بجانب هذا القطاع الحساس لمواجهة المنافسة الشرسة، وبالتالي تحسين تسويق منتجاته من خلال تكتل الفلاحين فيما بينهم، وهو نفس الهاجس الذي جعل المشرع يقف بجانب المقاولات الصغرى والمتوسطة والتي تمثل 95% من النسيج المقاولاتي المغربي.
وهكذا يتحقق الإعفاء الجماعي عندما تكون الاتفاقات المنافية للمنافسة قد استجمعت الشروط المتطلبة.
ولعل أهم انتقاد يمكن أن يوجه لهذه التقنية من الإعفاء، هو سحب السلطة من يد مجلس المنافسة وتخويلها لرئيس الحكومة، وبالتالي قد يختلط السياسي بالقانوني فتسير الأمور إلى ما لا يحمد عقباه وذلك نتيجة للدور التدخلي لوزير الحكومة التي يمثل الدولة في آخر المطاف.
وعموما يناط للجهات التي لها صلاحية تطبيق البند 2 من المادة 9 من ق.ح.أ.م القيام بالرقابة الفعلية وهذه الجهات تتمثل في مجلس المنافسة[113]، القاضي المدني أو التجاري[114] مادام أن النزاع المتعلق بالمنافسة يجمع عموما بين تجار أو شركات تجارية، وكذا القاضي الجنائي[115].
وفي الأخير نشير إلى أن المادة 9 من ق.ح.أ.م  تبقى مجرد استثناء من الأصل الذي يقتضي حظر الاتفاقات المنافية للمنافسة، وبالتالي الانتصار لحرية المنافسة في السوق وهو ما يعكس التوجه والخيار اليبرالي الذي ينهجه المغرب.

خـــــــــــــــــــــــــــــاتمة

وخلاصة لكل ما سلف ذكره، يبدوا أن الإطار القانوني للاتفاقات المنافية للمنافسة في شقه الموضوعي شبه متكامل، و إنْ كان يتطلب مزيدا من التطوير والتحسين، كما يجب إعمال قواعد للتبصير وقواعد عملية لتطبيق بعض المقتضيات القانونية خصوصا ما يتصل بالإعفاءات، وضرورة القيام بحملات تحسيسية مضاعفة لنشر ثقافة المنافسة، وهذا يتطلب تعاون كل الهيئات وخصوصا مجلس المنافسة باعتباره الهيأة العامة ذات الاختصاص العام مبدئيا وكذلك الهيئات القطاعية، بل أكثر من ذلك يجب على جميع الجهات سواء الرسمية أو غير الرسمية  الالتفات إلى المقتضيات المتعلقة بقانون المنافسة من منطلق أن المغرب قد حسم في الخيار الليبرالي، وهذا المعطى بالضرورة يترتب عنه استحضار خصوصيات هذا النظام، ذلك أن قانون المنافسة هو إحدى  تجلياته ولذلك فإن الرهان هو ضرورة تعبئة الفاعلين الاقتصاديين بثقافة المنافسة حتى يتم تحقيق الغاية من هذا القانون بشكل فعال، ولا يجب في كل هذا وذاك، إغفال طبيعة البنية الاقتصادية للمغرب.

قائمة المراجع

بالعربية:

- فؤاد معلال : شرح القانون التجاري الجديد – الجزء الثاني - الطبعة الرابعة ، مطبعة الأمنية الرباط ، 2012 ، ص : 5.
الحسن الرائي،الاتفاقات المنافية للمنافسة،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص،كلية الحقوق ظهر المهراز،فاس،2013-2014.
عبد العزيز الصقلي : قانون المنافسة المغربي ، مطبعة سجل ماسة ، مكناس ، 2005  
- أبو بكر مهم: الاتفاقات المنافية للمنافسة قراءة في المادة 6 من القانون رقم 06.99 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة،2009
أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م،  م,ق,ق عدد 159  2011
نوال الرحموني : حرية الأسعار وتنظيم المنافسة في المغرب ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بوجدة ،السنة الجامعية 2008-2009
ربيع شركي : الممارسات المنافية لقواعد المنافسة ، تقرير لنيل دبلوم الدراسات المعمقة ، جامعة الحسن الثاني -عين الشق - كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدار البيضاء، 2007-2008  

 بالفرنسية:

- Nour-Eddine TOUJGANI «  Guide pratique De la concurrence » , série n0 2, 1ére éd, imprimerie: Oumayma , Fès ,2006
Driss Alami Machichi «  concurrence droits et obligations des entreprises au Maroc », éd, EDDIF , 2004 
Jean christophe GRALL, « Les ententes verticales et les ententes horizontales »  acte colloque organiser pal de l’institut IMADE le 7 mai 2002 sur le thème « Droit de la concurrence », éd, IMADE ,2002
- Abid KABADI : « L’interdiction des ententes en droit marocain de la concurrence et ses effets sur l’entreprises » colloque organiser par de L’institut IMADE le 7 mai 2002 sur le thème « Droit de la concurrence »,éd.IMADE,2002
Marie Chantal Boutard-Labarde et Guy Cavinet«droit français de la concurrence»,L.G.D.J ,1994  
Jean- Bernard BLAISE « Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des communautés européennes »  , éd librairies techniques , paris , 1964
Hanane MEFLAH , la justifications des ententes et des abus de positions dominantes –étude comparatives- , mémoire présenté pour l’obtention du diplôme  de magistère en droit de relations économiques (agent économiques/consommateurs) , université D’ORAN faculté de droit et de science  politiques ,2012-2013
Jean Bernard Blaise , « droit des affaires   commerçant concurrence distributions » , L.G.D.J , DELTA,1999
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

[1] . فؤاد معلال : شرح القانون التجاري الجديد – الجزء الثاني - الطبعة الرابعة ، مطبعة الأمنية الرباط ،س: 2012 ، ص : 5.
[2] . Abid KABADI : « L’interdiction des ententes en droit marocain de la concurrence et ses effets sur l’entreprises » colloque organiser par de L’institut IMADE le 7 mai 2002 sur le thème « Droit de la concurrence »,éd.IMADE,2002.p : 75.
[3] .  الحسن الرائي،الاتفاقات المنافية للمنافسة،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص،كلية الحقوق ظهر المهراز،فاس،2013-2014،ص:3.
[4] . فؤاد معلال : ضوابط المنافسة وفق أحكام القانون التجاري المغربي الجديد ، م.ق.إ ، العدد 19 ، 2000 ، ص: 110.
[5]. القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.14.116 في 2 رمضان 1435 الموافق  لـ 30 يونيو 2014 ( الجريدة الرسمية عدد 6276 بتاريخ 24 رمضان 1435 الموافق ل 24 يوليوز 2014 )
[6]. القانون رقم 20.13 المتعلق بمجلس المنافسة الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم1.14.117 في 2 رمضان 1435 الموافق 30 يونيو 2014 (الجريدة الرسمية عدد 6276 بتاريخ 24 رمضان 1435 الموافق ل 24 يوليوز 2014).
[7].المرسوم رقم 2.14.652 الصادر في 8 صفر 1436 (فاتح دجنبر 2014) االقاضي بتطبيق القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة.
[8] . Driss Alami Machichi «  concurrence droits et obligations des entreprises au Maroc », éd, EDDIF , 2004 , p :91.
[9] . عبد العزيز الصقلي : قانون المنافسة المغربي ، مطبعة سجل ماسة ، مكناس ، 2005 ،  ص : 83
[10]. Jean christophe GRALL, « Les ententes verticales et les ententes horizontales »  acte colloque organiser pal de l’institut IMADE le 7 mai 2002 sur le thème « Droit de la concurrence », éd, IMADE ,2002,p: 93.   ذكره الحسن الرائي،م.س، ص:6
[11]. Nour-Eddine TOUJGANI «  Guide pratique De la concurrence » , série : n0 2, 1ére éd, imprimerie Oumayma , Fès ,2006, p :2.
[12] - الحسن الرائي،م.س، ص:7.
[13] . عبد العزيز الصقلي ، م. س ، ص : 12.
[14] . تعتبر المادة 6 من ق.ح.أ.م شبيهة بالمادة L 420 -1 من م. ت.ف وكذا المادة 81/1 من القانون الأوربي التي أصبحت مؤخرا المادة 101/1 TFUE وكذا المادة 5 من القانون التونسي رقم 60 لسنة 2005 الصادر في 18 يوليوز 2005 المتعلق بتنقيح وإتمام القانون رقم 64 لسنة 1991 الصادر في 22 يوليوز 1991 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة .
[15] . Marie Chantal Boutard-Labarde et Guy Cavinet«droit français de la concurrence»,L.G.D.J ,1994 p :38 .الراي 15ص      
[16]. Jean- Bernard BLAISE « Le statut juridique des ententes économiques dans le droit français et le droit des communautés européennes »  , éd librairies techniques , paris , 1964 .p : 163.الراي  ص15   
[17] . Jean christophe GRALL,op.cit ,p : 94.
[18]. أبو بكر مهم: الاتفاقات المنافية للمنافسة قراءة في المادة 6 من القانون رقم 06.99 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة، 2009،ص: 50.
[19]. Nour-Eddine TOUJGANI , op. cit ,p :3.
[20] . أشار إليه الراي الحسن ص:18
[21]. Jean Bernard Blaise , « droit des affaires   commerçant concurrence distributions » , L.G.D.J , DELTA,1999 , p : 396.
[22]. Abid KABADI, op.cit,p : 75.
[23] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص: 9 .
[24] . تنص المادة الأولى من ق.ح.أ.م على ما يلي " يطبق هذا القانون على :
........
2 – جميع أعمال الإنتاج والتوزيع والخدمات، بما فيها تلك التي تقوم بها أشخاص اعتبارية خاضعة للقانون العام، عندما تتصرف كفاعلين اقتصاديين وليس أثناء ممارستها لصلاحيات السلطة العامة أو مهام المرفق العام.
[25] . نوال الرحموني : حرية الأسعار وتنظيم المنافسة في المغرب ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بوجدة ،السنة الجامعية 2008-2009 ، ص: 282.
[26]- الحسن الرائي،م.س، ص:19
[27].  Nour-eddine TOUJGANI ,op.cit, P:4                                        
[28]. Renée Galène : « Droit de la concurrence – pratiques anticoncurrentielles » , éd EFE , 1999 , p : 123.         ذكره الحسن الرائي ص:20
[29] - الراي ص:21
[30]  . تنص الفقرة الأولى من المادة 71 من ق.ح.أ.م على أنه " يجوز للباحثين أن يلجوا جميع المحلات أو الأراضي أو وسائل النقل المعدة لغرض مهني وان يطلبوا الاطلاع على السجلات والفاتورات وغيرها من الوثائق المهنية ويحصلوا على نسخ منها ويجمعوا بناء على استدعاء أو في عين المكان المعلومات والإثباتات.
[31]. Driss Alami Machichi ,op.cit, p : 94.
[32]  قرار أشارت إليه : نوال الرحموني ، م . س ، ص: 286.
[33] . ربيع شركي : الممارسات المنافية لقواعد المنافسة ، تقرير لنيل دبلوم الدراسات المعمقة ، جامعة الحسن الثاني -عين الشق - كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدار البيضاء، 2007-2008 ، ص : 36.
[34]  نوال الرحموني ، م . س ، ص: 286.
[35]. عرفت لجنة المنافسة الفرنسية السابقة الأعمال المدبرة بأنها " السلوكات الناتجة  عن ملائمة إلى حد ما تلقائية أو عن توحيد متبادل لسلوك الفاعلين الموجودين في سوق ما بالنظر إلى خط العمل الموحد المتفق عليه ضمنيا .أخد عن الراي الحسن،م.س،ص:24
[36] . التقرير السنوي لمجلس المنافسة المغربي ، لسنة 2013 ، ص  41 منشور بالموقع الالكتروني :
http://conseil-concurrence.ma/?wpfb dl=139 ( page consultée le 29 octobre 2014).
[37] - الحسن الرائي،م.س،ص:27.
[38]. Marie-Chantal Boutard Labarde et Guy Canivet et Emmanuelle Claudel et Valérie Michel-Amsellem et Jéréme vialens «  L’application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles », L.G.D.J , 2008, p : 95.الحسن الرائي،م.س،ص:28  
[39] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص: 86.
[40]. Nour-Eddine TOUJGANI, op.cit ,p :4.
[41]. Nour-Eddine TOUJGANI, op .cit :5.
[42].  Rapp.cons.conc.fr pour 2003,op.cit , p : 63.ذكره الحسن الرائي،م.س،ص:33                                    
[43]- الحسن الرائي،المرجع نفسه،ص:33
[44] . أبو بكر مهم ، الاتفاقات المنافية للمنافسة قراءة في المادة 6 من القانون رقم 06-99 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة ، م.س، ص : 61.
[45]- الحسن الرائي،م.س،ص:34.
[46] . أبو بكر مهم ، م . س، ص: 61.
[47]. Nour-Eddine TOUJGANI , op.cit, p :6.
[48] - الحسن الرائي،م.س،ص:35
[49] - نفس المرجع والصفحة.
[50]. Nour-eddine TOUJGANI,op.cit, p : 11.
[51] . أبو بكر مهم ، الاتفاقات المنافية للمنافسة قراءة في المادة 6 من القانون رقم 06.99 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة ، م.س: ص: 68.
[52]  نوال الرحموني ، م . س ، ص: 306 -307.
[53]. Marie-Chantal Boutard,labard et Guy Cavinet , op.cit, p : 233.
[54] . نوال الرحموني ، م . س ، ص : 307.
[55] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص 91.
[56] . عبد العزيز الصقلي ، م. س ، ص : 91
[57]. Marie-Chantal Boutard Labarde et Guy Canivet et Emmanuelle Claudel et Valérie Michel-Amsellem et Jéréme vialens op.cit , p :122.انظر:الحسن الرائي،م.س،ص:53                                    
[58] . نوال الرحموني، م . س ، ص : 297.
[59] - الحسن الرائي،م.س،ص:53.
[60] . نوال الرحموني ، م . س ، ص : 299.
[61]. Dec.cons.conc.fr, n° 06-D-04 bis* du 13 mars 2006 ,relative à des pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe , disponible sur le site web : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/06d04.pdf ( page consultée le 17 novembre 2014).انظر الراي الحسن،م.س،ص:54.              
[62]. Nour-eddine TOUJGANI,op.cit, p : 12.                                     
[63] .  عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص : 93.
[64] . ربيع شركي ، م . س ، ص: 33
[65] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص : 93.
[66]. Hassania Cherkaoui «  droit commercial »2éme éd, Imprimerie Najah Al Jadida,2001, p: 213
[67] . أبو بكر مهم ، الاتفاقات المنافية للمنافسة قراءة في المادة 6 من القانون رقم 06.99 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة ، م.س، ص : 73.
[68] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص : 94.
[69] يبدو أن المشرع المغربي انتبه للخطأ الذي وقع فيه في ظل القانون 06.99 بحيث كان يوسع من دائرة النصوص التنظيمية، وهو ما تفاداه من خلال التعديل الأخـير وبالتالي أصبح يتبنى نفس نهج التشريعات المقارنة خصوصا التشريع الفرنسي وتشريع الاتحاد الأوربي حيث اشترط في النص التنظيمي أن يكون متخذا لتطبيق النص التشريعي .
[70]  أضاف المشرع المغربي مفهوم التقدم التقني أو " هما معا " بمعنى التقدم الاقتصادي والتقدم التقني وذلك بهدف توضيح طبيعة هذا التقدم .
[71] - الحسن الرائي،م.س،ص:60.
[72]. Comm.tech.ententes, 16 avril 1975, vaisselle en verre mécanique, cité par Hanane MEFLAH ,op.cit ,p : 84.انظر الراي الحسن،م.س،ص:60.                                                                                  
[73]- الحسن الرائي،م.س،ص:61.
[74] . من بين خصوصيات المغرب مثلا  وجود نصوص قانونية تعطي الاحتكار لبعض المؤسسات ذات الطابع الصناعي أو التجاري ومنها المكتب الشريف للفوسفاط والشركة الوطنية للخطوط الجوية المغربية وكذا المكتب الوطني للكهرباء وغيرها ، وما دام المغرب قد حسم نسبيا في خياره الليبرالي فمن المؤكد أنه سيتم تحرير هذه المؤسسات بما يستتبع ذلك من نتائج.
[75]. تنص الفقرة الأولى من المادة 9 من ق.ح.أ.م على أنه " لا تخضع لأحكام المادتين 6 و 7 أعلاه الممارسات : 1 – التي تنتج عن تطبيق نص تشريعي أو نص تنظيمي متخذ لتطبيقه ".
[76]. Hanane MEFLAH , op.cit p :86.
[77]. Jean-Bernard Blaise « droit des affaires   commerçant concurrence distributions »,op.cit, p : 406.
[78]. Nour-eddine TOUJGANI , op.cit ,ps : 17-18.
[79] .نقصد بمبدأ التدرج هنا، تريث المشرع في وضع جميع الأحكام المنظمة للاتفاقات المنافية للمنافسة والاكتفاء بوضع أهم المقتضيات، ثم يقوم بجس النبض من خلال الممارسة التي ستكشف خصوصية المغرب وفي ضوء هذه الخصوصيات يقوم بإصلاح وتعديلات من شأنها أن تؤدي إلى بناء قانون متكامل ينسجم والواقع المُعاش بعيدا عن التقليد الأعمى للتشريعات المقارنة.
[80]- ذكره الحسن الرائي،م.س،ص:64.
[81]-نفس المرجع،ص:65.
[84] - الحسن الرائي،م.س،ص:66.
[85]  أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م " ، م . س ، ص : 11.
[86] .  عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص: 110.
[87]. أبو بكر مهم ، إعفاء الممارسات المنافية من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م" ، م. س ،ص: 12.
[88] . صحيح أن المشرع المغربي أضاف مثالا اعتبره كعامل يسمح بالإعفاء وموضحا لطبيعة التقدم في قوله " بما في ذلك خلق مناصب الشغل أو الحفاظ عليها " وهو نفس المثال الذي أورده المشرع الفرنسي في المادة L420-4-2  من م.ت.ف ولكن ذلك غير كاف لتحديد المقصود بالتقدم التقني أو الاقتصادي.(الراي الحسن،م.س،ص:69).
[89]  انظر المادة 81/1 من اتفاقية روما التي أصبحت المادة 101/3 من TFUE.
[90]. عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص: 111.
[91]. تنص المادة 24 من قانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة على ما يلي " يدرس مجلس المنافسة ما إذا كانت الممارسات المحال أمرها إليه تعتبر خرقا لأحكام المواد 6 و7 و8 من هذا القانون أو فيما إذا كان من الممكن تبريرها بتطبيق المادة 9 من هذا القانون".
[92] Nour-eddine TOUJGANI,op.cit, p : 18.
[93]  أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م،  م . س، ص: 19.
[94]. أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م ، م . س ، ص: 21.
[95]- الحسن الراي،م.س،ص:72.
[96].  Nour-eddine TOUJGANI, op.cit p : 19.
[97] . أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م ، م . س ، ص: 23.
[98]-الحسن الرائي،م.س،ص:73.
[99]. يقصد بالقابلية للاستبدال الإمكانية المخولة لكل منتفع أو مستعمل لاستبدال منتوج معين بآخر، يوفر له نفس الحاجة أو على الأقل نسبة قوية منها ، ويمكن تحديد القابلية للاستبدال بين منتوجين من خلال الأخذ بعين الاعتبار معايير، مثل المميزات الخاصة لهذه المنتجات ، شروط استعمالها التقنية ، تكاليف استخدامها أو وضعها في السوق وأيضا استراتيجية منتجيها.
ويعتبر تشابه خصائص المنتجات أو الخدمات قرينة على القابلية للاستبدال وبالمقابل فإن اختلاف الخصائص يعتبر قرينة على عدم القابلية للاستبدال وهي قرينة بسيطة بحيث يمكن لمنتوجين مختلفين الانتماء لنفس السوق إذا اعتبرهما المستهلك معوضين لبعضهما البعض مثل اللحوم البيضاء والحمراء والسمك.
[100] . أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م م . س ، ص : 28.
[101]. Dec.cons.conc.fr, n° 91-D-47 du 5 novembre 1991 ,relative à des pratiques anticoncurrentielles dans les secteurs des granulats et du béton prêt à l'emploi dans le département des Bouches-du-Rhône ,disponible sur le site web : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/91d47.pdf انظر الحسن
 الرائي،م.س،ص:74
[102] . أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م ، م . س ، ص :28.
[103].  Jean-Bernard Blaise « droit des affaires   commerçant concurrence distributions » op .cit , p : 408.
[104] . أبو بكر مهم ، إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م ، م . س، ص : 25.
[105] . عبد العزيز الصقلي ، م . س ، ص: 112.
[106] . يعرف الإعفاء الجماعي تطبيقات مهم في القانون الأوربي على أساس المادة 81/3 من معادة روما التي أصبحت فيما بعد المادة 101/3 TFUE.
[107] . أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م ، م . س ، ص: 30.
[108] . انظر المادة 6 من المرسوم التطبيقي رقم 2.14.652 الصادر في 8 صفر 1436 (فاتح دجنبر 2014) بتطبيق القانون 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة.
[110] . يلاحظ  أن صياغة المادة 6 في صيغتها الأولى من المذكرة التقديمة للمرسوم المطبق للقانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة كانت أكثر وضوحا على مستوى الصياغة بحيث تم حذف بعض العبارات التي كانت توضح أكثر مضمون المادة 6 في صيغتها الجديدة.
[111]  كانت المادة 8 من القانون رقم 06.99 تنص على عبارة "بعد استطلاع رأي مجلس المنافسة " من منطلق الدور الاستشاري الذي كان ممنوحا له ، وبعد منح مجلس المنافسة سلطة تقريرية كان من الضروري إعادة صياغة عبارة هذه المادة لتتماشى مع الدور الجديد.
[112]  أبو بكر مهم : إعفاء الممارسات المنافية للمنافسة من الحظر "دراسة تحليلية معمقة في المادة 8 من ق.ح.أ.م ، م. س ، ص : 33.
[113] . تنص المادة 24 من ق.ح.أ.م على ما يلي " يدرس مجلس المنافسة ما إذا كانت الممارسات المحال أمرها إليه تعتبر خرقا لأحكام المواد 6 و 7 و 8 من هذا القانون أو فيما إذا كان من الممكن تبرير هذه الممارسات بتطبيق المادة 9 من هذا القانون...".
[114] . تنص المادة 10 من ق.ح.أ م على ما يلي " يعد باطلا كل التزام أو اتفاقية أو بند تعاقدي يتعلق بممارسة  محظورة تطبيقا للمادتين  6 و7  أعلاه...".
[115] . تنص المادة 75 من ق.ح.أ.م على ما يلي " يعاقب بالحبس من شهرين إلى سنة وبغرامة من عشرة آلاف (10000) إلى خمسمائة ألف(500000) درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط ، كل شخص ذاتي شارك على سبيل التدليس أو عن علم مشاركة شخصي وحاسمة في تخطيط الممارسات المشار إليها في المادتين 6 و 7 من هذا القانون أو تنظيمها أو تنفيذها أو مراقبتها...".
هل اعجبك الموضوع :

تعليقات